İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/1481 K.2018/92

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ...no'lu tesisatın kurulu bulunduğu ...'de bulunan işyerini 01/03/2016 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile kiraladığını , abonelik sözleşmesi yapmak için 17/05/2016 tarihinde davalı şirkete başvurduğunu, davalı şirket tarafından önceki abonenin borçları bulunduğundan bahisle abone olma talebinin reddedildiğini, işyerinin elektriğinin halen kesik olduğunu, müvekkilinin önceki abone ile hukuki ve fiili hiçbir bağlantısı olmadığını, davalı şirketin hiçbir yasal ve fiili tespite dayanmaksızın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 15/6 maddesine aykırı davrandığını,

müvekkilinin mağdur olduğunu ileri sürerek , teminat karşılığında abonelik yapma ve elektrik bağlama yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini,.. nolu tesisatla ilgili olarak davalı ... ile müvekkili arasında abonelik sözleşmesi yapılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı yanın başvurusu üzerine şirket görevlilerince usulüne uygun olarak çevre araştırması işlemleri yapıldığını, bunun üzerine Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 622 sayılı kararına uygun olarak davacı yanın elektrik tüketimine ilişkin borçlarının ödenmeden abonelik işlemlerinin yapılmasının uygun görülmediğini, önceki abone ile davacı arasında ilişki olması sebebiyle aboneliğe ilişkin başvurusunun reddedildiğini, dava konusu adresteki bina sakinlerinden alınan bilgiye göre aboneliğin talep edildiği iş yerinin boş kalmadığını,

davacının istediği perakende şirketinden satın alabileceğini, müvekkilinin sözleşmeye kurmaya ve devam ettirmeye zorlanamayacağını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yaptırılan kolluk araştırmasında önceki borçlunun tesisatın kurulu bulunduğu yerde olmadığı ve işyerini işletmediği yönündeki bilgi tutanağı ile diğer deliller yanında, davacı tarafça sunulan kira sözleşmesi ve tapu kaydına göre , davacının bu iş yeri adresine göre vergi levhası aldığı ve Esnaf Siciline kaydolduğu,

davalı şirketin davacı ile sözleşme yapmama sebebini somut delillerle ispat edemediği gibi, davacının söz konusu adreste Ütü- paket işiyle ilgili işveren olduğunu, işçilerinin bulunduğunu vergi dairesi ve ilgili esnaf odasına bildirdiği ve kolluk araştırmasına göre de dava dışı borçlunun bu adreste faal olmadığı tespitleri karşısında, davacının elektrik aboneliği yapılması işleminin tekel konumunda bulunan davalı tarafça yerine getirilmesi gerektiğinden,

somut olayda HMK'nun 106. maddesinde düzenlenen tesbit davasının şartlarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne,dava konusu işyerine ait ... nolu tesisatla ilgili olarak davalıyla davacı ... arasında abonelik sözleşmesi yapılmasının tespitine karar verilmiştir.

Sözkonusu kararı,davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilinin istinaf sebeplerine göre yapılan inceleme sonucunda; dava ,davalı tarafın davacı ile abonelik tesis etmeyerek yarattığı iddia edilen muarazanın önlenmesi talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacı işyerini kiralamış olup,burada ütü-paket işi yapacağını davalı şirkete verdiği abonelik başvuru formunda belirtmiştir. Davacı aynı zamanda Esnaf ve Sanatkarlar siciline de kayıtlıdır.

Bu sebeple davacının esnaf olduğu kabulü gerektiği açıktır. TTK'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünde de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3. maddesinde, esnaf ve sanatkâr; ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde, orada gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz, denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Bu yasal düzenlemeler ve dosyadaki bilgi ve belgelere göre, Esnaf Siciline kayıtlı bulunan, tesisatın kurulu bulunduğu ve kiralanan işyerinde "ütü-paket" işi ile iştigal eden davacının "esnaf" olduğu anlaşıldığından, davanın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesi'nde bakılıp çözümlenmesi gerektiği, dava tarihi itibarıyla Asliye Hukuk ve Asliye Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki "görev" ilişkisi olduğu, HMK'ya göre, görev dava şartı olup olan resen inceleneceği ve görev konusunda kazanılmış hak olmayacağı gerekçesiyle kararı veren mahkemenin görevsiz olması sebebiyle, HMK'nun 353/1-a-3 maddesine göre karar kaldırılarak, Asliye Hukuk Mahkemesinde davanın görülmesini teminen, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.