İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/1654 K.2018/816

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekil aracılığıyla verdiği dava dilekçesinde özetle, davalı şirket ile 03.12.2013 tarihli imzaladıkları sözleşme gereğince, Aksaray ilinde sözleşmede belirtilen taşınmazların tüm takyidat ve şerhleri kaldırılmış olarak maliklerinden satın alınıp davacıya devredilmesinin kararlaştırıldığını, ayrıca sözleşmenin 3. maddesi gereği ...Bankasından teminat mektubu alınarak davalıya teslim edildiğini, ancak davalının sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediğini, buna rağmen ihtarname göndermesi üzerine,

kendisinin de sözleşmenin fesih edildiğini ihtar ettiğini, davalının sözleşme edimlerini yerine getirmediğinin, inşaat mühendisi... tarafından tanzim olunan bilirkişi raporu ile belirlendiğini, davalıya verilen 1.000.000,00 TL'lik teminat mektubunun nakte çevrilmesinin önlenmesi için İstanbul 31. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.02.2014 tarih 2014/61 D.İş ve 2014/62 K. sayılı kararıyla tedbir kararı alındığını, taşınmazı ilk sahibi olan gerçek kişiden satın alması halinde %18 KDV yükünün kendisinde olacağını, bu nedenle bu sözleşmenin yapıldığını, davalının bilgi verme ve raporlama da yapmadığını, bu iş için sermayedar aradığını,

ancak iş yapılmadığı için sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğinden, Türkiye ... Bankası Şirinevler Şubesinden verilme 12/12/2013 tarihli ... teminat mektubunun iptal ve iadesi ile, davacının sözleşmede satış ve devri taahhüt edilen taşınmazların, sözleşme tarihi ile dava tarihteki piyasa değerleri arasındaki fark ile masraflarının tahsili için fazlaya ilişkin hakları saklı kalması kaydıyla şimdilik 1.000.000.00 TL'nin davalı şirketten tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; davacı ve davalı arasında yine taşınmaz satış alma ve devri ve taşınmazlar üzerindeki takyidatların davalı tarafından kaldırılacağı,ayrıca sözleşmenin imzalanmasından sonra karşı davalı tarafından 1.000.000 TL kapora verileceğine dair 11-11-2013 tarihli sözleşme imzalandığını,karşı davalının kaporayı vermediğini, daha sonra taraflar arasında bu kez 03.12.2013 tarihli bir sözleşme daha yaptıklarını, bu sözleşme ile belirlenen parsel numaralarındaki taşınmazların davacı adına devir tesliminin yapılması ve teminat amaçlı alıcı/davacının,

satıcı/davalıya 1.000,000 TL meblağlı teminat mektubu vermesinin kararlaştırıldığını,hatta davalı karşı davacının emlakçılık yapan .... isimli kişilerle 05.12.2013 tarihinde sözleşme düzenlediğini, 1.000.000 TL bedelli teminat senedi verdiğini, davacı ve karşı davalının kaporayı vermediğini, sözleşme gereği alıcının araziyi metrekare birim fiyatı 2,10 TL'den satın alacağını, satıcının ise emlak komisyoncusu ....dan metrekare birim fiyatı olarak 1,90 TL'den satın alacağını, aradaki farkın satıcının iş bedeli karşılığı olacağını, alıcının bu aradaki farkı ödememek için sözleşmede belirtilen edimini yerine getirmekten kaçınarak,

alıcının gönderdiği ihtarla sözleşmeyi fesih ettiğini,ancak alıcının sözleşmeye konu tarlaların bir kısmını ise doğrudan devir aldığını,satıcının ise 07.02.2014 tarihli ihtarla 1.000.000 TL kaparo ödenmediği için sözleşmeyi fesih ettiğini, taraflar arasında 2 ayrı sözleşme olduğunu, 1 sözleşme var gibi dava açıldığını, fakat 11.11.2013 tarihli sözleşmede belirtilen, bu işe başlanması için verilecek kaparo verilmediği için davacı edimini yerine getirmemesi nedeniyle davanın reddine,

ayrıca 03/12/2013 tarihli sözleşmenin 7.4.maddesi gereği öngörülen cezai şart nedeniyle alıcı karşı davalı edimini yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine neden olduğundan şimdilik 100.000,00 TL cezai şartın ihtar tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkeme, asıl dava 03/12/2012 tarihli ve taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında verilen teminat mektubunun iptali ve iadesi ile haklı fesih sebebiyle uğranıldığı iddia olunan zararın karşı taraftan tahsili, karşı dava da ise; taraflar arasında imzalanan 11/11/2011 tarihli sözleşme kapsamında cezai şartın davacı-karşı davalıdan tahsilinin talep edildiğini,11/11/2013 tarihli ve Taahhütlü Gayrimenkul Satış Sözleşmesi başlıklı bu sözleşmede Aksaray ili Sultanhan Mevkiinde bulunan ve Ek-1 de bilgilerine yer verilen çok sayıda gayrimenkulün davacı alıcıya satılmasının taahhüt edildiği,

davacının da bu taşınmazlar yönünden alım taahhüdünde bulunduğu, bu sözleşmenin taşınmaz satış vadi sözleşmesi olduğunun anlaşıldığı, taşınmaz satış vadi sözleşmesinin geçerliliği Noter'de resmi bir şeklide yapılması şartına bağlı olduğundan, sözleşmenin geçersiz olduğunun kabulü gerektiği, 03/12/2012 tarihli 2.sözleşmede davalı satıcının sözleşmenin 2. maddesinde özellikleri belirtilen taşınmazları kendi adına veya kendi belirleyeceği başka şahıslar adına satın alacak olup, daha sonra da bunları alıp alıcıya devretmeyi borçlandığı,

davacı alıcnın da sözleşmenin 3.3 maddesinde belirtilmiş bulunan satım bedeli tutarının tapu devri anında tapuyu devredene ödeme borcunu üstlendiği,,sözleşmenin akdedilmesinden sonra 12/12/2013 tarihli ve 1.000.000,00 TL bedelli banka teminat mektubunun davacı-alıcı tarafından davalı-satıcıya teslim edildiği,sözleşmenin 2. maddesine göre davalı satıcı, belirtilen taşınmazları önce mal sahiplerinden kendi adına tapudan satın alıp, devralacak veya kendi belirleyeceği başka şahıslar adına tapuda satın alınıp, devralınmalarını sağlayacak,

daha sonrada bu taşınmazları davacı alıcıya tapuda satıp devredecek yada satılıp devredilmelerini sağlayacak ve yine 7.2 madde hükmüne göre de davalı satıcı bütün bu yükümlülüklerini en geç 31/01/2014 tarihinde yerine getirmiş olarak davalı-karşı davacının 23/01/2014 tarihli ihtar tarihinde bile henüz bu taşınmazları kendi adına devralmadığı gibi belirlediği başka bir şahıslar adına devralınmasın sağlamadığının anlaşıldığı,

anılan ihtarname ile davacı alıcının tapuya davet edilmesinin yükümlülüklerini yerine getirildiği anlamına gelmeyeceği , 29/01/2014 tarihi itibariyle de halen taşınmazlar üzerinde Ziraat Bankasının tarımsal kredilerinden kaynaklanan haciz ve ipotek şerhlerinin de bulunduğu gibi, davacı alıcı da 31/01/2014 vade tarihinde asıl borçlarının ifa edilmeyeceği karşısında 30/01/2014 tarihli ihtarname ile ve haklı olarak sözleşmeyi feshettiğinden, sözleşmenin eser ya da tellallık sözleşmesi olarak değerlendirilmesinin varılan bu sonucu değiştirecek niteliktede olmadığı,

asıl davada davacının banka teminat mektubunun iadesine ilişkin talebinin haklı olduğu sonucuna varıldığı, davacı asıl davadaki müsbet zarar tazminine ilişkin talebini de atiye bırakmış (geri almış) olup, davalı-karşı davacı taraf da atiye terk (geri alma) beyanına itirazı bulunmadığını bildirdiğini,sözleşme fesih durumuna göre, karşı davada, davalı-karşı davacının ceza-i şart talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle "1-Asıl dava da; tazminat talebi atiye terk edildiğinden bu hususta esas hakkında hüküm tesisine yer olmadığına, 2-Asıl dava da teminat mektubuna yönelik talep bakımından davanın kabulü ile, Türkiye ...Bankası A.Ş.

Şirinevler Şubesi'nce tanzim edilen 12/02/2013 tarihli ve 1031149 no'lu ve 1.000.000,00 TL bedelli Banka Teminat Mektubunun davalı-karşı davacı tarafça, davacı-karşı davalı tarafa İadesine,karşı davanın reddine "karar verilmiştir.Teminat mektup tarihi ve iptali hususu tavzihle karara eklenmiştir.

Mahkemenin bu kararına karşı davalı ve karşı davacı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.

İstinaf dilekçesinde ; istinaf eden karşı davacının yüklendiği işin simsarlık,ilk sözleşmenin tek başına satış vaadi sözleşmesi olduğu söylenebilirse de, ikinci sözleşmenin simsarlık sözleşmesi olduğunu, asıl dosya davacısına taşınmaz alımı için aracılık yapılmasının amaçlandığını,TBK 520.madde gereği yazılı usulde ve geçerli olduğunu,birinci sözleşme satış vaadi şeklinde olsa bile ikinci sözleşme nedeniyle geçerli olduğunu,her iki sözleşmenin geçeril olduğunu, ikinci sözleşmenin birinci sözleşmeyi ortadan kaldırmadığını, her iki sözleşmenin aynı amaç için düzenlendiğini,11/11/2013 tarihli sözleşmede kararlaştırılan kaporanın verilmediğini,

diğer 03/12/2013 tarihli sözleşmede de teminat mektubu verilmesinin kararlaştırıldığını, teminat mektubu verilmesinin kapora yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığını, ayrıca atiye bırakılan dava yönünden lehlerine nisbi vekalet ücreti gerekirken maktu vekalet ücretine karar verildiğini beyanla, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne, atiye terk edilen dava yönünden nisbi vekalet ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

Karşı dava yönünden asıl davada davalıya tebligat yapılamadan karşı davanın açıldığı ve harcının da yatırıldığı görülmüştür.

Benzer davalara ilişkin, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2015/18427 E., 2017/9770 K. sayılı kararında "-Davanın geri alınması müessesesi, 1086 sayılı HUMK’nun 185 inci maddesinde, 6100 sayılı HMK'nun ise 123. maddesinde düzenlenmiştir. Her iki kanunda da davalının rızası olmaksızın davacının davasından sarfınazar edemeyeceği (davasını geri alamayacağı) hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı HMK'daki düzenlemede davalı rızasının açık olması gerektiği belirtilmişken, 1086 sayılı HUMK'da davalı rızasının açık olması gerektiği yönünde bir hükme yer verilmemiştir. Ancak teoride ve uygulamada, davalı rızasının açık olması gerektiği, zımni rızanın yeterli olmadığı, HUMK döneminde de kabul edilmiştir. Uygulamada davanın geri alınmasına davanın atiye bırakılması dendiği de görülmektedir.

Ancak, ne HUMK'da ne de HMK'da "davanın atiye bırakılması" diye bir müessese yoktur. Yine HUMK'da davanın geri alınması için "davayı takipten sarfınazar etmek" terimi, uygulamada ise kanundaki tabir ya da davayı takipten vazgeçmek tabiri de kullanılmakta idi.Davanın geri alınabilmesi için davalının açık muvafakati gerekir.

Davacının davasını geri alması ve davalının da bu geri almaya açık muvafakat etmesi durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerektiği gerek teoride gerekse Yargıtay uygulamasında kabul edilmiştir. Davanın geri alınması durumunda, dava hiç açılmamış sayılır, mahkemece geri alma anına kadar yapılan yargılamadaki oluşan kanaate göre haksız olduğu düşünülen tarafa vekalet ücreti ve diğer yargılama giderleri yüklenir.

Davacı, geri aldığı davasını ileride harçlarını yatırmak suretiyle tekrar açabilir. Burada davayı geri alan davacılar, bununla davasını terketmiş olmaktadır. Bu nedenle mahkemenin (o zamana kadar edindiği kanaat gereğince, tarafların haklılık durumuna göre) haksız gördüğü tarafı, yargılama giderlerine (ve bu arada vekalet ücretine) mahkum etmesi gerekir " denilmiştir.

Asıl davada, davalı sözleşme ile yüklendiği edimleri zamanında yerine getirmemiş, belirtilen taşınmazları hak sahiplerinden üzerlerindeki takyidatları kaldırarak süresinde satın almamış ve davacıya devretmemiştir. Davacı ile davalı arasındaki sözleşme satış vaadi sözleşemesi olduğundan, resmi şekilde yapılmadığından zaten geçersizdir. Sözleşme geçersiz olduğu için herkes aldığını geri vermek zorunda olduğundan asıl davada teminat mektubunun da asıl dosya davacısına iadesi gerekir.Bu yönüyle teminat mektubunun iptal ve iadesine dair mahkemenin kararı usul ve hukuka uygundur.Asıl dosya davalısının bu yöne dair istinaf talebi kabul edilemez ve reddi gerekir.

Asıl davada, davacının tazminat talebi atiye bırakılmış, bu beyana karşı asıl dosya davalı vekili 01/12/2016 tarihli celsede atiye terk beyanına bir diyeceği olmadığın bildirerek beyanını imzası ile tasdik ettiğinden, atiye bırakma talebine karşı açıkça red beyanı olmadığından muvafakat etmiş sayılmalıdır.Asıl davada atiye bırakılan talep için, karar şekline ve karar tarihindeki AAÜT çerçevesinde, davalı lehine maktu vekalet ücreti taktiri yerinde bulunmuştur. Bu nedenle asıl dosya davalısının vekalet ücretinin nispi olması gerektiği yolundaki istinaf talebi yerinde olmadığından reddi gerekmiştir.

Ayrıca karşı davada karşı davacının cezai şart talebinin reddi yerine kabulü gerektiğine ilişkin isitnaf sebebine gelince,taraflar arasında taşınmaz satışına ilişkin satış vaadini içerir harici satış sözleşmeleri yapılmıştır.

Konuya ilişkin Yargıtay 13.Hukuk Dairesi Başkanlığının 2015/42632 E., 2018/6145 K .sayılı ilamında "Taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesinde davalılar murisi tarafından davacılar murisi ehine irtifak hakkı tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Medeni Kanunun 781. maddesinde “İrtifak hakkının kurulmasına ilişkin sözleşmenin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmesine bağlıdır.” düzenlemesi mevcut olup, davaya konu irtifak hakkı tesisine ilişkin sözleşme resmi biçimde yapılmadığından hukuken geçersizdir. Bununla birlikte cezai şart, asıl borca ilişkin fer’i haklardan olup, geçerli olmayan sözleşmede düzenlenmiş olan cezai şart da geçersizdir.

Taraflar geçersiz sözleşme nedeniyle, ancak verdiklerini haksız iktisap kuralları uyarınca geri isteyebilirler. Bu itibarla davacıların geçersiz sözleşme nedeniyle cezai şart talep edemeyeceği göz ardı edilerek, cezai şart talebi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın tümden kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir" denilmiştir.

Bu nedenle taşınmaz satışına yönelik satış ve satış vaadi vaadi sözleşmelerinin resmi ve noterde yapılması gerektiğinden, resmi şekil şartına uymayan bu sözleşmelerin geçersiz sözleşme olduğu açıktır. Bu açıdan geçersiz sözleşme nedeniyle karşı davacı cezai şart talebinde bulunamaz.

Kaldı ki simsarlık sözleşmesi olarak kabul edildiğinde ise kaporanın verilmemesi simsarlık sözleşmesinin simsar açısından etkisini kaldırmaz.

Bu nedenle dahi karşı davacının cezai şart yönünden istinaf başvurusu yerinde değildir.

Bu açıklamalar ışığında istinaf sebepleri ile sınırlı yapılan inceleme sonrası, davalı ve karşı davacının tüm istinaf taleplerinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerekmiştir.