İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/1687 K.2018/739

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;taraflar arasında 2007 yılında sözlü adi ortaklık ilişkisi kurulduğunu, adi ortaklık ilişkisi gereği stoklardaki hammaddenin ortaklığa sunumu ve hammadde temini, üretilecek ürüne ilişkin know how ve ar-ge çalışmaları, müşteri çevresinin paylaşılması ve yeni pazarlar geliştirilmesi işlerinin davacıya, hammaddenin işlenmesi ve üretimin Sunkim, ürün satış ve pazarlama işlerinin davalı ... tarafından üstlenildiğini, adi ortaklıkta kar paylaşımının esas alındığını,buna göre toplam kar 100 birim kabul edilerek bunun 30 birim Eks, 30 birim Sunkim olmak üzere kalan 40 birimin ise,

adi ortaklığa sonradan katılan ... içerisinde bir ortaklık tesis edilerek.

13,33 birim Eks’den ..., 13,33 birim Sunkim’den ... ve 13,33 birim ...’ten ... arasında paylaşılacağının kabul edilmesine rağmen dava tarihine kadar kar paylaşımının yapılmadığını,28/11/2011 tarihinde gerçekleştirilen haftalık olağan toplantıda Sunkim ve ...yetkilisi ...’ün ortaklığa son verme iradesini ortaya koyduğunu, ortak bir tasfiye metni hazırlandığını, tasfiye metni üzerinde mutabık kalındığı halde ... ve ...’ün çeşitli nedenler ileri sürerek metni imzalamaktan kaçındıklarını, ... tarafından keşide edilen ihtarname ile müvekkilinden cari hesap ilişkisi kaynaklı 86.909,11 TL talep edildiğini beyanla ,

adi ortaklığa ait karın tespiti ile devamı mümkün olmayan adi ortaklığın tasfiyesine, her bir ortağın payının ve güncel alacağının açıkça hesaplanarak dava tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faizleri ile tahsiline karar verilmesini talep ve etmiştir.

Davalılar vekili cevap/karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunmadığını,yazılı adi ortaklık sözleşmesinin olmadığını,karşı davacı ...'in alacağını talep etmesi üzerine bu davanın açıldığını,Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi’nin herhangi bir ortaklığı ispat için delil olamayacağını, Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi’ndeki firma kaşe ve unvanlarının imzaların yanında yer almaması nedeniyle sözleşmenin sadece gerçek şahıslar yönünden ileri sürülebileceğini, taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık değil,

ticari alışveriş olduğunu davacı-karşı davalı tarafça adi ortaklık ilişkisini kanıtladığı iddia edilen belgelerin sadece iki firma arasındaki ilişkiyi göstermekte olduğunu, ... ürünlerinin Sunkim Kimya tesislerinde fason işçilikle üretilip...

Kimya üzerinden pazarlama ve satışının yapılmasının ...’nın 1.sınıf Gayri Sıhhi Müessese Ruhsatı bulunmamasından kaynaklandığını, ...’nın 27/12/2011 tarihinde 1.sınıf Gayri Sıhhi Müessese ruhsatını alması ile birlikte davalı ile ticari ilişkiyi bitirme kararı aldığını, davacı-karşı davalı firmanın karşı davacı ... firmasına borçlu olduğunu, keşide edilen ihtarnamesi ile davacı-karşı davalı firmaya 86.909,11 TL alacaklı olduklarını bildirildiklerini, ihtarname 16/06/2012 tarihinde tebellüğ edildiğini, ödeme yapılmadığını belirterek,

asıl davanın reddine, karşı davalı firmadan olan tüm alacağının tespiti ile şimdilik 86.909,11 TL’nin en yüksek ticari avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi tarafından yapılan mali inceleme ve tanık beyanları değerlendirildiğinde; taraflar arasında üretim, alım, pazarlama ve satım şeklinde gerçekleşen ve tarafların kendi ticari hesapları içerisinde karşılıklı fatura düzenlemek suretiyle cari hesap şeklinde alacak borç ilişkisi bulunduğu, davacı tarafından adi ortaklık kurulduğu iddialarının ispatlanamadığı, dosyaya sunulan Danışmanlık Hizmet Sözleşmesinin şahıslar arasında 10/05/2008 tarihinde imzalandığı ancak bu sözleşmenin de hayata geçirilemediği gibi sözleşme içeriğinin de adi otaklık ilişkisi niteliği taşımadığı,

bu sözleşme davanın tarafı olan şirketlerin değil şahısların imzalarının bulunduğu, bu haliyle bir adi ortaklık ilişkisinden bahsedilemeyeceği kanaatine varılmakla davacının adi ortaklığın tasfiyesi talebi yerinde görülmediği,ayrıca davalı-karşı davacı ... Kimyanın ticari defter ve kayıtlarına göre; davacıdan 90.909,11 TL alacaklı bulunduğu, davacı-karşı davalı ...

Kimyanın ticari defterlerine göre ise,...Kimya firmasına 75.909,11 TL borçlu göründüğü, aradaki farkın 15.000,00 TL tutarlı çekten kaynaklandığı, karşı davacının bu çek örneğini dosyaya sunduğu, 30/01/2012 keşide tarihli, 15.000,00 TL bedelli çekin dava dışı ... Temizlik firması tarafından hamiline olarak düzenlendiği, çekin ... Kimya firması yetkilisi tarafından alındığı, çekin ... Kimya firması tarafından karşı davacı ...

Kimya firmasına ciro yoluyla verildiği, bu çekin bankada karşılıksız çıktığı, bu nedenle karşı davacının hem kendisinin hem karşı davalının ticari defter ve kayıtlarına göre alacağını ispatladığı ,buna göre ,karşı davanın kabulüne, karşı davcı ...Kimyanın 15/06/2012 tarihli ihtarname düzenleyerek karşı davalıya tebliğ ettiği, tebliğden itibaren 3 günlük makul süre sonrasında karşı davalının temerrüde düşmüş sayılacağı, buna göre temerrüt tarihinin 20/06/2012 tarihi olduğu gerekçesiyle.

"Asıl davanın REDDİNE, ...'nin karşı davasının KABULÜ ile, 86.909,11 TL alacağın davacı-karşı davalı ...'den 20/06/2012 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsili ile davalı- karşı davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

Bu karara karşı asıl dosya davacı vekili ile asıl dosya davalılar vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.

Asıl dosya davacı vekili istinaf dilekçesinde ;yargılama sırasında 2 farklı heyetten bilirkişi raporu alındığını,ilk bilirkişi heyetindenalınan kök ve ek bilirkişi raporunda asıl davada adi ortaklığın varlığının ve davacı alacağının belirlendiğini,bu rapora karşı tarafın itirazı üzerine ikinci bilirki heyetinden alınan raporun da ise farklı değerlendirme yapıldığını,ikinci bilirkişi heyeti raporuna karşı yaptıkları itirazın değerlendirilmediğini,ikinci bilirkişi raporunun hükme dayanak yapılmasına rağmen birinci bilirkişi heyeti kök ve ek raporu ile ikinci bilirkişi heyet raporu arasında çelişki bulunduğunu,

bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, 3. bilirkişi raporu alınması gerektiğini taraflar arasındaki sözlü adi ortaklığın sunulan delillerle belli olduğunu beyanla, kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı ve karşı davacı ... ve diğer davalı vekili istinaf dilekçesinde;Asıl davada dava değerinin asıl dosya davacısı tarafından 174.000 TL olarak beyan dilekçesi ile belirtilidiği ve bu miktar üzerinden dava harcının tamamlanmasına rağmen davalılar aleyhine reddedilen miktar üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu 1.980.00 TL vekalet ücretine hükmedildiğinden bahisle asıl dava yönünden kararın bu nedenle kaldırılmasını istemiştir.

Davanın 6100 sayılı HMK döneminde açıldığı, delillerin somutlaştırılması ve açıkça bildirilip hasredilmesi kuralına tabi olduğu görülmektedir. Kaldı ki; asıl davada davacı dava dilekçesinde açıkça yemin deliline başvurmuştur.Bu durumda davacı tarafın iddiasını ispat zımnında, "yemin" delili kalmaktadır. Dosyanın incelenmesinden davacının "yemin" deliline dayandığı anlaşılmaktadır.

Asıl davada adi ortalığın varlığı konusunda tanık dinlenilmişse de, HMK 200. madde gereği adi ortaklığın kurulması yazılı şekle tabi değilse de, inkarı halinde varlığı HMK 200. madde uyarınca yazılı delille ispatlanabilir. Somut olayda bu konuda tanık dinlenilmesine rağmen,bu ispat koşulları karşılığında, akti ilişkinin varlığı konusunda ispat için tanık deliline itibar edilemeyeceği açıktır.

Davacı yemin deliline dayandığından,öncelikle akdi ilişkinin varlığı konusunda bu delilin değerlendirilmesi, karşıya akti ilişkinin varlığı konusunda yemin yöneltme hakkının varlığı hatırlatılıp ,yeminin eda edilip edilmemesi durumuna göre, kaçınılması veya edilmemesi sonucu adi ortaklığın mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Asıl davada davacı taraf taraflar arasında adi ortalık ilişkisi bulunduğunu ileri sürerek deliller kısmında yemin deliline de dayanmasına rağmen, mahkemece asıl davada davacıya yemin teklifi hakkının hatırlatılmadığı, yemin delilinin karar gerekçesinde hiç tartışılmadığı anlaşılmıştır

Bu nedenlerle; asıl davada davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkemenin verdiği karar şekline göre ilk derece mahkemesinin verdiği adi ortaklığın ispatlanamadığına dair kararda davacının deliller bağlamında bu adi ortaklığın varlığı ispatında yemin deliline dayandığı, mahkeme karar gerekçesinde yemin delilinin hiç değerlendirilmediği görülmekle, bu aşamada HMK 353/1-a-6 maddesi kapsamında, bu delil toplanmadan ve hiç değerlendirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan, mahkeme kararının kaldırılması ile yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.