İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/1950 K.2018/1790

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıdan hizmet bedeli karşılığı cari hesap alacağı bulunduğunu, ödenmediğinden bahisle tahsili için Kocaeli ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile davalı hakkında yapılan takipte davalının yetki ve borca itirazının haksız olduğunu, takibe konu faturalarda belirtilen araçların tamir ve bakımlarının bellli ücret karşılığında yapılacağına ilişkin sözleşmenin yer ve ifa yerinin Kocaeli İcra Daireleri olduğunu beyanla, yetki itirazının reddine ile ayrıca itirazın iptaline, takibin devamına ve %20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında ticari ilişki olduğu, bu ticari ilişki kapsamında icra takibi ve davaya dayanak teşkil ettirilen cari hesap konusu fatura içeriği hizmetlerin davacı tarafça davalıya sağlandığı, davalıya sunulan ve bedeli ödenmeyen hizmetlerin toplam bedelinin 66.271,39 TL olduğu, davalı her ne kadar davacı tarafından defterlerine işlenmeyen ödemelerin ve kayıtların olduğunu savunmuş ise de; ileri sürdüğü bu ödemelerin davacının grup şirketi olduğu anlaşılan ve davalı ile aralarında başka bir cari hesap ilişkisi olduğu tespit edilen ...

Ltd. şirketi defterlerinde tahsilat olarak kayıtlı olduğu, davacının ödenmeyen alacağı toplamı 66.271, 39 TL olup, takibin de bu miktar alacağa yönelik olması nedeniyle itirazın haksız olduğu, ancak davalı borçlu ödeme noktasında temerrüte düşürülmediğinden takip tarihinden önce faiz istenemeyeceği ve alacağın likit olduğu gerekçesi "Açılan davanın kısmen kabulü ile; davacı tarafça davalı aleyhine Kocaeli ...

İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyası ile yapılan icra takibine itirazın kısmen iptali ile takibin 66.271,39-TL asıl alacak yönünden devamına, takibin devamına karar verilen asıl alacağın %20'si oranında davalının icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine" karar vermiştir.

Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur.İstinaf dilekçesinde; ilk bilirkişi raporunun vekaletnameleri olmasına rağmen asile tebliğ edildiğini, davaya konu iki adet faturanın davalı şirket defterlerinde bulunmadığını ayrıca davalıya tebliğ edildiğine dair belge sunulamadığını, 24/01/2017 tarihli celsede mazeretlerinin kabul edilmesine rağmen, davacı tarafça süresinde sonra delil olarak sunulan bakım formlarındaki imzaların davalı çalışanlarına ait olup olmadığı konusunda, eğer itiraz edilmezse imzaların çalışanlara ait olduğunun kabulüne dair ihtar ihtiva eden tebligatın, yine davalı asile yapıldığını,

bu tebligatın da usulüne uygun olmadığını ve muhtara bırakıldığını, fatura teslimindeki imzalara itiraz edilmesine rağmen imza incelemesi yapılmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını ve imza inkarına ilişkin haklarının elinden alındığını, davacı tarafından alacağa konu edilen 744041 ve 744049 numaralı faturaların sadece davacı defterinde kayıtlı olduğunu ve bu fatura karşılığı mal ve hizmetlerin davalıya verildiğinin ispatlanamadığını, ayrıca bu faturadaki imzalar davalı çalışanlarına ait olmadığı gibi, bakım fişlerinin de bu iki adet faturaya ait olduğunun belli olmadığını,

17.07.2014 tarih ... yevmiye numaralı 744041 fatura nolu ve 19.07.2014 tarih ... yevmiye numaralı 744049 nolu faturalarının toplamı olan 7.910,91 TL’lik kısma haksız ve fazladan hükmedildiğini, mahkemece orjinali ibraz edilen ödeme makbuzları yerine tahrifat yapılmış davacı taraf tediye makbuzuna göre hüküm verilmesinin hatalı olduğunu, dosyaya davacı şirketin yetkilisi tarafından imzalanan ve davacının imzaya itiraz etmediği tediye makbuzu ile davalı şirket tarafından 17.05.2014 tarih ve 2.500 TL bedelli ayrıca 15.07.2014 tarih 8.830 TL’lik toplam 11.330 TL’lik iki adet çek verildiğinin ispatlandığını,

bu tediye makbuzunda ödemenin davacı şirkete yapıldığının açık olduğunu, mahkemece sunulan orjinal ve tahrifat yapılmamış tediye makbuzu yerine, davacı tarafından üstü çizilerek davacı şirketin adının değişitirildiği tahrifat yapılmış evrakın hükme esas alındığını, davacı tarafından tek taraflı olarak tutulan ticari defterinin aksinin, davacının el ürünü olan ödeme makbuzu ile ispat edildiğini, yetki itirazının haksız reddedildiğini,tanıkların dinlenmediğini,dava konusu faturaların bir kısmı ispatlanamadığı gibi, bir kısım imzalı ödemelerinde davacı tarafından mükerrer istendiğini,

alacağın miktarının belirlenmesi için yargılama yapılması gerektiğini icra inkar tazminatının yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Uyuşmazlığın , 66.271,39 TL.lık araç tamir bakım masraflarına ilişkin faturaların 47.030,48 TLlık kısmının davalı ticari defter ve kayıtlarında borç olarak görünmesine rağmen ,ayıp iddiasıyla ödenmemesi,ayrıca 7.07.2014 tarihli 744041 nolu 7.506,12 TL.lık ve 19.07.2014 tarihli 744049 nolu 404,79 TLlık faturalardan hiç hizmet alınmadığı savunması ve 11.330,00 TL.lık çekle ödenen kısmın davalının davacıya karşı olan borcundan değil,davalının dava dışı ..şirketi borcundan düşülmesinden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına göre davacı tarafından alacağa konu edilen ve sadece davacı tarafın defterinde kayıtlı olduğu tespit edilen 7.07.2014 tarihli 744041 nolu fatura bedeli olan 7.506,12 TL.lık ve 19.07.2014 tarihli 744049 nolu 404,79 nolu faturalar toplamı olan 7.910,91 TL’lik hizmetin davalıya verildiğinin ispatlanamadığı görülmüştür.

Ancak, davalı şirket tarafından davacıya tediye fişi ile teslim edildiği belirlenen 17.05.2014 tarih ve 2.500 TL.lik, 15.07.2014 tarih 8.830 TL.lik toplam 11.330 TL’lik iki adet çekin davalı ticari defterlerinde işlenmiş olduğu, davacının, dava dışı başka bir şirket ticari defterlerinde ise borcunun tahsili işlemi olarak gösterilmesi karşısında, bu çeklerin davacının virman işlemi nedeniyle el değiştirmesi sonrası, bu iki çek bedelinin davacı tarafça davalıdan, dava konusu faturalar karşılığı tahsil edildiğinin kabulü gerekmiştir.

Ayrıca, ayıp ihbarı yapmayan davalının ,ayıbın varlığını ve ayıplı hizmet iddiasını tanıkla ispat etmesi mümkün değildir. Buna göre,davalının ayıplı hizmet savunmasına ilişkin fatura tutarları hariç, davacının araç tamir bedeli karşılığı olduğunu ispat edemediği takibe konu 07.07.2014 tarihli 744041 nolu, 7.506,12 TL ve 19.07.2014 tarihli 744049 nolu 404,79 TL'lik faturalar toplamı 7.910,91 TL.dan davalı borçlu olmadığı gibi, yine davacıya ödenen 17.05.2014 tarih ve 2.500 TL bedelli ve 15.07.2014 tarih 8.830 TL’lik çekler toplamı 11.330 TL.lik tutarın, takibe konu ödenmesi gereken borç tutarından düşülmesi gereklidir.

Bu bağlamda dava ve takibe konu fatura tutarından mahsup edilmesi gereken çekler toplamı ve hizmet verildiği ispat edilemeyen ihtilaflı iki fatura bedelinin düşülmesi sonrası ( 66.271,39 TL.-11.330,00 TL-7.910,91 TL=) 47.030,48 TL.tutarında davalının davacıya borçlu olduğu belirlenmiştir.Takipten önce davalının temerrüde düşürülmediği de açıktır.Araç tamir faturaları eser ilişkisi nedeniyle likit nitelikte olmadığından, bu davada davacı lehine icra inkar tazminatına da hükmedilemeyeceği kabul ve bilenebilir edilmelidir

Açıklanan nedenlerle davacının istinaf talebinin kabulü ile yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından, karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilerek "Davanın kısmen kabulüne, Kocaeli ... İcra Müdürlüğünün ...sayılı takibe davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 47.030,48 TL. asıl alacak yönünden devamına, dava eser ilişkisine dayalı olduğundan, alacak likit ve hesaplanabilir kabul edilmediği için, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, fazla istemin reddine"ilişkin yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.