İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/2185 K.2020/838

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , yapılan açık yargılama sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket yetkilisi ... kullandığı ... numaralı hatta ait 15/10/2013 tarihili 21.296,70 TL tutarlı faturanın düzenlenerek gönderildiğini, ancak davacı tarafından bu kadar yüksek internet kullanımı veya görüşme yapılmadığından, Bakırköy ....

Noterliği'nin 22/10/2013 tarih, ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile faturaya itiraz edilmesi, ihtarnamenin 31/10/2013 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı ile yapılan görüşmelerde herhangi bir uzlaşmanın sağlanamadığını, fatura borcu ödenmeden yasal yollara başvurulması halinde, bu faturaya bağlı diğer GSM hizmetlerinin de kesilmesi ihtimali olduğundan, 01/11/2013 tarihinde ihtirazı kayıt ile ödeme yapıldığını, fatura ödemeleri banka üzerinden yapıldığı için ihtirazı kayıt konulmadığından, ihtirazı kayıt yerine geçmek üzere Bakırköy .....

Noterliği'nin 01/11/2013 tarih, ... yevmiye sayılı ihtarnamenin gönderildiğini, ihtarnamenin 04/11/2013 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, fatura detayı incelendiğinde; fahiş fatura tutarına sebep olan kalemin ağırlıklı olarak Yurtdışı GPRS kullanımı olduğunun anlaşıldığını, davanın davacıyı bilgilendirmeden yurtdışında internet kullandırıldıysa, bu kullanımın paket ücreti dışına çıkamaması gerektiğini, yapılacak incelemeler sonucunda davacıya bilgilendirme mesajı gönderilmesi gereken zamana kadarki kullanım ücreti hesaplanarak,

kalan kısmın davacıya iade edilmesi gerektiğini, davalının haksız talepleri nedeniyle iki defaihtarname gönderildiğinden 379,16 TL noter masrafının da talep edildiğini, davalı tarafından (...numaralı hat kullanımı için düzenlenen ve 01/11/2013 tarihinde davacı tarafından ihtirazı kayıt ile ödenen 15/10/2013 tarihli faturanın düzeltilmesi yapılacak düzeltme doğrultusunda fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydı ile şimdilik, 2.000,00 TL'nin yargılama giderleri, noterlik masrafları ve vekalet ücvreti ile birlikte geri ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işbu dosyada tüketici sıfatına haiz olmadığını, Bilgi Teknolojileri Kurulu kararlarına dayanamayacağı gibi. 4077 sayılı TKHK'nun kendisine kıyasen uygulanamayacağı gibi, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile yine bu kanuna göre hazırlanan 27655 sayılı R.G.

İle yürürlük bulan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliğinden ve ilgili düzenlemelerden yararlanamayacağını, davacının, 20/11/2012 tarihli ''...

Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi'' ile bir başka GSM operatörüne ait hatlarını davalı şirkete taşıdığını bu hatlardan ... numaralı hattın davacının talebi üzerine, ''Dünya Paketi 120 Dakika'' paketinin tanımlandığını, davacının talebinde yurtdışı GPRS kullanımına ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığını, davacının, GSM hattından internete bağlanarak Birleşik Arap Emirlikleri, Hong Kong ve Çin'de kullandığını, 4,51 GB'lık kullanımın sözleşme kapsamında ücretlendirildiğini, dava dilekçesinde BTK' nın 07/05/2012 tarihli, 2012/DK-14/196 sayılı Fatura Üst Sınırı Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslarına ilişkin kararına dayanılmışsa da, davacı,

tüketici olmadığından ve tüzel kişiliği haiz bir tacir olduğundan bu karara ve dayanağı kanun ve yönetmeliklere dayanarak herhangi bir hak talep edemeyeceğini, dava dilekçesinde kesilen faturanın düzeltilmesinin talep edildiğini, ancak faturada bir usulsüzlük bulunmadığını, tarife ve paket dışı internet kullanımı nedeniyle faturanın düzenlendiği,

davacının tacir olduğunu, tacirlerin tüm faaliyetlerinde basiretli davranması ve buna bağlı olarak üstleneceği yükümlülüklerin kapsam ve sonuçlarını tartaak hukuki ilişkiye girmesi gerektiğini , bu nedenle tacirler hukuki ilişkinin sonuçlarını bilmediğini veya sözlşeme hükümleri konusnuda kendisini bilgilendirilmediğini ileri sürmeyeceğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince.

"Davanın kabulü ile, 18.525,57 TL'nin 01/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine" karar verilmiştir.Söz konusu kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davacı şirketin tacir olduğunu, akdeddiği sözleşme ve hükümleri ile bağlı olmasına rağmen, yerel mahkemenin taraflar arasındaki sözleşmeyi değerlendirmeden karar verdiğini, taraflar arasındaki sözleşmede tarife dışı veya tarifeyi aşan yurtdışı kullanımlarının standart roaming üzerinden ücretlendirileceğinin düzenlendiğini, müvekkilinin de davacının kullanımlarını sözleşmeye göre ücretlendirdiğini, davacının basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü altında olduğunu,

tarifeyi aşan kullanım yapması halinde uygulanacak ücretlendirmeyi bilgilendirme mesajı gönderilmese dahi sorumlu olacağını bilmesi gerektiğini, Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğunu, mahkeme kararının uygulanmasının davacı şirketin sebepsiz zenginleşmesine yol açacağını, davacıya bilgilendirme mesajlarının gönderilmediği kabul edilse dahi bu durumun davacı şirketin borcun tamamından sorumlu olmayacağı sonucuna yol açmayacağı, hizmet alınması nedeniyle asıl borçtan sorumlu olması ancak ceza bedeli ve gecikme faizi yönünden kusur mevcut ise bu oranda indirim yapılabileceğini,

davacının tacir olması nedeniyle fatura üst sınırı uygulamasına ilişkin usul ve esaslara atıf yapılamayacağını, bu usul ve esasların tüketicilere uygulanacağını, bu usul ve esasların idari faaliyetli ilgili olup, müeyyidesinin idari yaptırım olduğunu, davacının müvekkili şirket müşteri hizmetlerinden yurtdışı kullanımlara ilişkin ücretlendirme ile ilgili bilgi talebinin bulunmadığını, bu tarifelerin web sitesinde yayınlandığını, gerektiğinde abonelerin şirket müşteri hizmetlerini arayarak bilgi alabileceğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Dairemizce yapılan inceleme sonunda;

davalı ....'nin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu Md. 14/g-ğ ve 49/2 maddeleri uyarınca, davacının paket kullanım için aylık kaç TL ödediği nazara alınarak, kota aşımında her bir Mb bu oran dahilinde hesaplanarak, kota aşımının aşılan kısmın bu oran dahilinde bulunacak bedel üzerinden hesaplanması için ek bilirkişi raporu alınmasına,

bu işlem tahkikat işlemi olduğundan, dosyanın bu haliyle istinaf incelemesi yapılması ve karara bağlanmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla bu eksikliklerin tamamlanması için HMK 356 maddesi uyarınca tahkikat duruşması açılmasına karar verilmiş, karar gereği vefat eden bilirkişi yerine ... bilirkişi olarak görevlendirilmiştir.Bilirkişi raporunda.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu Md. 14/g-ğ ve 49/2 maddeleri uyarınca davalının davacıyı bilgilendirmesi gerektiğini, yurt dışı internet kullanımında 110,00 TL ve 250,00 TL eşik değerlerine ulaşıldığında SMS bilgilendirmesi yapılmadığından hattın son ödeme tarihi 01.11.2013 olan Ekim 2013 olan dönem faturasının 2.757,94 TL olarak hesaplandığı, davacının 18.538,76 TL fazla ödeme yaptığını mütalaa etmiştir.Buna göre yapılan değerlendirmede; davacının fazla ödeme yaptığı tutarın ilk derece mahkemesince esas alınan raporda da doğru olarak hesaplanıp karar verildiği görülmüştür.Açıklanan nedenlerle;

davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.