İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/1051 K.2018/530

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 29/12/2015 tarihli ve 03/06/2016 tarihli ek protokol ile Kocaeli ili, ...parselde tapuda kayıtlı taşınmaz üzerinde villa inşaatı yapmak konusunda anlaştıklarını, davalı tarafın müvekkiline imalatlar yaptırdığını ancak üzerine düşen ödemeleri yapmadığından müvekkilinin iflasın eşiğine geldiğini, bunun üzerine müvekkili ile davalı arasında 31/03/2017 tarihli anlaşma ile müvekkili üzerine kayıtlı taşınmazı davalıya sattığını, sözleşme tarihinde dava konusu taşınmazın yarı hissesinin davalı üzerinde kayıtlı olduğunu,

taraflar arasındaki ortaklığın tasfiyesini sağlayan 31/03/2017 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde tarafların sorumluluklarının, 5. maddesinde ise ödeme şeklinin düzenlendiğini, davalının taraflar arasındaki protokolün 5. maddesine göre 15/08/2017 tarihinde 300.000,00 USD ödemesi gerektiğini, taksitin ödeme tarihinden itibaren 15 günlük bir süre bulunduğunu, bunun ödenmediğini, bunun üzerine davalı aleyhine Kocaeli 7. İcra Müdürlüğünün 2017/10498 takip sayılı dosyasında ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının bu icra takibine taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesine dayanarak itirazda bulunduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu,

zira taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesine göre 15/08/2017 tarihinde ödenmesi gereken taksitin en geç 30/08/2017 tarihine kadar ödenmesi gerektiğini, ancak ödemediklerini, davalı tarafından Kocaeli ...

Noterliği kanalıyla 07/08/2017 tarihli ihtarname gönderilerek müvekkiline tadilat ruhsatının alınması için 1 aylık süre verildiğini, bu ihtarnamenin müvekkiline 09/08/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, dolayısıyla bu ihtarnameye göre davalının 09/09/2017 tarihine kadar sözleşmeye bağlı olarak edimlerini yerine getirmesi gerekirken 15/08/2017 tarihli taksitini keyfi olarak ödemediğini, yine davalı tarafça müvekkiline gönderilen 08/08/2017 tarihli Kocaeli ..Noterliğinin .... yevmiye nolu ihtarnamede tam olarak sözleşme gereklerini yerine getirmesini, aksi takdirde bundan sonraki taksit ödemelerinin durdurulacağının ihtar edildiğini,

bu ihtarnameden de anlaşılacağı üzere davacının muaccel olan 15/08/2017 tarihli borcunu ödemesi gerektiğini, müvekkilinin 31/03/2017 tarihli sözleşmenin 5. maddesinin a şıkkının son paragrafında yazılı şekle uygun olarak ipotek hakkından feragat ederek tapuya bildirmesine rağmen 15/08/2017 tarihli dava konusu 300.000,00 USD'nin ödenmediğini, bu ödemenin yapılması için davalıya Konya 9. Noterliği kanalıyla 2017/32120 yevmiye numaralı ihtarname gönderdiklerini ancak ödemenin gerçekleşmediğini, sözleşmenin 2. maddesinde "Alıcı inşaatın tadilat ruhsatını belediyeye sunduktan sonra satıcıya yazılı olarak bildireceği,

satıcı da yazılı bildirimden sonra en fazla 1 ay içerisinde ruhsatı alacağını" kapsadığını, oysa davalı tarafından Başiskele belediyesine dava konusu taşınmazdaki tadilat ruhsatı ile ilgili herhangi bir başvurusunun bulunmadığını, dolayısıyla davalı üstüne düşen edimini yerine getirmeden müvekkilinden ediminin ifasını isteyemeyeceğini, bu nedenle öncelikle yargılama sonuna kadar takdiren teminatsız olarak Kocaeli ili, ...parselde kayıtlı taşınmaz ile tüm alacaklarına İİK'nun 257.

Maddesi gereğince ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verilerek borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, takibin devamına, borçlunun takip konusu borcu ödeme halindeki USD kuru üzerinden TL olarak tahsiline ayrıca alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili karşı dava dilekçesinde özetle; karşı davalı...A.Ş finans sıkıntısı çektiği için, müvekkili ... ile ortaklık kurulduğunu, proje kurulduğunu, ancak karşı davalının piyasa borcu ve inşaat yapımında yaşadığı zorluklar nedeni ile anlaşmazlık doğduğunu, bu nedenle %100 projeyi üstlenmek zorunda kaldığını, davalı banka ve belediye yapılan görüşmeler ile,

karşı davalıya güvenebileceğine dair garanti verdiklerini, karşı davalının ruhsat sorunundan bahsedilmediğini, davalının yabancı menşeli olması nedeniyle, davalı bankanın doğrudan kredi vermediğini, bankanın önerisi üzerine karşı davalının kullanacağı krediye karşılık, taşınmazda ipotek tesisine izin verdiğini, ipotek tesisi esnasında, karşı davalının bankaya 544.720 TL borcu olduğunu, diğer kısmının muvazaalı bedelsiz olduğunu, karşı davalının kendi taşınmazlarında banka borcu için ipoteği olduğunu, müvekkilinin tadilat ruhsatı için belediyeye başvurduğunu, davalı banka yetkililerinin muvazaalı işlemle zarar verdiğini,

karşı davalının tadilat ruhsatı olmayan bağımsız bölümleri kendisine sattığını, zararı olduğunu, muvazaalı ipoteğin fekkine; ihtardan sonra kullandırılan kredi borcundan sorumlu olmadığının tespitine, taksitin durdurulmasına, taraflar arasında 29.12.2015 tarihli protokol kapsamında, karşı davalı ....

Tic AŞ ...parsellerin tevhit edilecek olan taşınmazları sermaye olarak gösterirken, karşı davacı ...'nin 4.000.000 USD'yi sermaye olarak gösterdiği, inşaat tamamlanmadığı takdirde, giderlerin 1/2 olarak paylaşılacağının kararlaştırıldığı, inşaatın yapım ve ruhsat işlerinin, ....

Tic AŞ tarafından karşılanacağını, belirlendiğini, taraflar arasında 31.03.2017 tarihli satış sözleşmesi kapsamında, 29.12.2015 tarihli protokol, 03.06.2016 tarihli ek protokolden doğan anlaşmazlık sonucu tarafların görülen lüzum üzerine, aralarındaki sözleşmeyi iptal ve ibra konularında anlaşma yaptıklarını, 3226 ve 3231 parsellerin tevhit edilmesi sonucu, 3245 parsel oluştuğunu, bu parselin inşaatın devamı, tamamlanın tümünün devrinin ....

Tic AŞ'nin, ...'ye 4.000.000 USD karşılığında devredileceği ve bu bedelin 1.200.000 USD'sinin taşınmazın devir esnasında ödeneceğini, geri kalan bedelin taksitler halinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu ödemelerin teminatı olarak da taşınmazın devri esnasında .....Tic AŞ lehine ipotek tesis edileceğini, taksitler ödendikten ipoteğin düşeceğinin kararlaştırıldığını bildirmek suretiyle, taşınmaz üzerine tesis edilmiş ipoteğin fekkini, doğan zararın tazminini, bu şekilde tazminat alacağının, karşı davalı nezdinde bulunan borcundan takas edilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, 23.02.2018 tarihli ara karar ile, "öncesinde mahkemece yapılan değerlendirme sonucu, 22/12/2017 tarihinde karşı davacı şirketin yasal şartları bulunmayan ihtiyati tedbir taleplerinin reddine karar verildiği, bu kez karşı davacı şirket mahkemeye yukarıda belirtilen 22/02/2018 tarihli dilekçe vermek suretiyle, maksimal ipoteğin kullandırılmayan kısmının kredisinin B.K'nun 599. maddesi gereğince kullandırılmasının tedbiren durdurulmasını talep ettiği, karşı davacı tarafından asıl davada davacı konumunda olmayan ...Bankasına karşı ipoteğin fekki ile ilgili karşı dava açılmış olup,

dava halen dilekçelerin teatisi aşamasında bulunduğundan, ilerleyen yargılama aşamasında ....

Bankasına karşı usulüne uygun olarak açılmayan davanın tefriki söz konusu olabileceğinden, karşı davacı adına kayıtlı bulunan Başiskele ilçesi,...nolu parseldeki ipoteğin muvazzalı bir şekilde tesis edildiği belirtilerek, bu ipoteğin fekkinin talep edildiği, şu anki dilekçede ise maksimal ipoteğin kullandırılmayan kısmının kredisinin kullandırılmasının, yatırılacak teminat karşılığında ipoteğin kaldırılarak tedbiren durdurulmasının talep edildiğinden,

verilecek tedbir kararı davayı esastan etkileyecek bir talep olmakla, mahkemece bu aşamada davacının ihtiyati tedbir talebinin yasal şartları bulunmadığı" belirtilmek suretiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş, ara karara karşı davalı-karşı davacı vekili tarafından süresi içinde istinafa başvurulmuştur.

Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taksitleri düzenli öderken, yapılan inşaattan dolayı belediyeye tadilat ruhsatı için müracaat edildiğinde, 9 villanın yıkıldığını, müvekkile ait üzerindeki ipoteğin alacaklısının İş Bankası olduğu, bu borcun doğum sebebinin ise, davacı-karşı davalı olduğunu, bu nedenle ihtiyati tedbir talebinin reddine dair kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirmek suretiyle, mahkemenin ret kararının kaldırılmasını, 3245 sayılı parselin üzerine tesis edilen maksimal ipoteğin kullandırılmayan kısmının (BK 599 madde) kredisinin kullandırılmasının tedbiren durdurulmasını, müvekkil şirket tarafından mahkemeye depo edilerek, mevcut ipoteğin tapu kaydından kaldırılıp, depo edilecek miktar üzerine tedbir konulmasını talep etmiştir.

HMK.'nun 389. maddesinin 1. fıkrasında “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle büyük sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği” belirtilmiştir.

Yargılama konusu karşı davadaki alacak iddiasının dayandığı sebepler ve davalı-karşı davacının ihtiyati tedbire konu ettiği ipoteğin fekki istemi, ...nun 389. maddesinde düzenlenen "uyuşmazlık konusu" şartını taşıyor ise de, ipoteğin konuluş şekli, resmi ipotek belgesi ve içerikleri karşısında, HMK 389 vd. şartlarının mevcut olmadığı kanaati oluştuğundan, istinaf konusu kararın dayandığı gerekçelere göre, delillerin takdiriyle verilen söz konusu kararda yasaya aykırılık ve isabetsizlik görülmediğinden, HMK. 353. maddesi gereğince davalı-karşı davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.