İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/1586 K.2021/1219

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , yapılan açık yargılama sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilin kullanıcısı olduğu ... nolu tesisat ilgili 01/08/2014 tarihinde sayacının yanması üzerine aynı tarihte sayacının değiştirildiğini ve ölçü devresine yeni sayaç takıldığını,davacının abone sözleşmesi gereğince tükettiği elektrik bedelini ödemiş olması nedeniyle davalı kurumca aynı dönem için mükerrer yapılan tahakkuk miktarı olan 41.869,10TL tutarında borçlu olmadığının tespiti ile faturanın iptalini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı yana ait sayacın eksik tüketim kaydettiğinin sabit olduğu,davacı yana ait sayaç üzerinde yapılan usulüne uygun inceleme sonucunda düzenlenen sayaç muayene raporunda sabit olduğu üzere , '' sayacın R ve S fazlarına ait klemensi yanık , sayaç bu fazda kayıt yapmıyor, % 66 eksik kayıt yapıyor'' şeklinde tespit yapıldığı,bu tespite istinaden davacıya mevzuat hükümlerine uygun olarak eksik tüketim olduğu,tahakkukların doğru bulunduğunu beyanla , davanın reddini talep etmiştir.

Dava, elektrik aboneliği sözleşmesinden kaynaklı ,kaçak elektrik kullanımı iddiası ile tahakkuk ettirilen elektrik faturasından dolayı, davacı abonenin borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece ,davacının davasının kısmen kabulü ile, davacının ... abone numarası ile elektrik kullanımı nedeniyle ek tahakkuk ettirilen 17/03/2015 tarih ...

SERİ NOLU 41.869,10TL'lik elektrik faturası nedeniyle (41.869,10-23.081,73=) 18.787,37TL tutarında davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazla istemin reddine karar verilmiştir. Sözkonusu kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir.

1-Davacı vekili istinaf dilekçesinde özele,yargılamada alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere , sayacın müvekkilinin müdahalesi dışında yandığı ve kaçak kullanım olmadığının tespit edildiğini,bu yöne ilişkin itirazlarının bulunmadığını,ancak raporda tutanak sonrası 32 günlük ortalama tüketimlerini esas alındığını, sayaç çarpanının (3x10) dikkate alınmadığını,tutanaktan sonraki 1 yıllık tüketimler belli olup ve tüketime her iki tarafın da bir itirazı bulunmamadığını ,bu sebeple hükme esas alınan raporun eksik olup, hüküm kurmaya elverişli bulunmadığını , öncelikle tutanak sonrası bir yıllık tüketimlerin celp edilerek,

bilirkişiden ek rapor veya yeni rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak verilen kararının kaldırıların hukuka aykırı bulunduğu ileri sürülerek kararın kaldırılması istenmiştir.

2-Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu,davanın tümden reddi gerekirken, hatalı ve eksik hesaplamaya dayalı bilirkişi raporu hükme esas alınarak hatalı hüküm tesis edildiği,şöyle ki ;davacı yana ait sayacın eksik tüketim kaydettiğinin sabit olduğu,davacı yana ait sayaç üzerinde yapılan usulüne uygun inceleme sonucunda oluşturulmuş, dosyaya sunulan sayaç muayene raporunda sabit olduğu üzere , '' sayacın R ve S fazlarına ait klemensi yanık , sayaç bu fazda kayıt yapmıyor,

% 66 eksik kayıt yapıyor'' şeklinde tespit yapıldığı,bu tespite istinaden davacıya mevzuat hükümlerine uygun olarak eksik tüketimolduğu, faturası tahakkuk ettirildiği ,bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın mevzuata aykırı ve hatalı olduğu,

yönetmeliğin belirlediği seçeneklerden sonuncusuna göre hesaplama yapıldığı , ancak yapılan bu tercih için sebep gösterilmediği,öte yandan, sayacın %66 oranında eksik tüketim yaptığı bilirkişi raporu ile de sabit olup, ortalama tüketim değerlerinin düştüğü tarihten itibaren yapılan ölçüme göre eksik %66 oranında hesap ilavesi yapılması gerektiği, tüketim ekstrelerinin de dosyaya sunulduğu,bu eksterlerin mevzuat uyarınca eksik tüketim hesabı yapabilmek için doğru bulgu ve belge olduğu,

bilirkişi tarafından yapılan hesaplama mevzuata aykırı ve hatalı olduğu,müvekkili şirket tarafından yapılan hesaplamanın mevzuata uygun ve doğru olduğu,bilirkişi raporuna karşı itirazlarının mahkemece değerlendirilmeden bilimsel verilerden uzak, denetime ve hüküm kurmaya elverişsiz hatalı rapora göre hüküm kurulduğu, kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek,kararın kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

dava ,eksik tüketim sebebiyle tahakkuk ettirilen borçla ilgili olarak,menfi tesbit talebine ilişkindir. ... numaralı tesisatta davacı kullanımında bulunan ... seri numaralı ... marka sayacın 30.09.2014 tarihinde değiştirilmiş olduğu, 22.12.2014 tarihli laboratuvar sonucunda "Sayacın R ve S fazlan klemensleri yanık olduğundan bu fazlarda elektriksel değer alınamadı" tespitinin yapıldığı, tespite istinaden 14.12.2013 - 25.11.2014 tarihleri arasındaki 346 gün süre için davacının 17.03.2015 tarihli 2015/03 dönem faturasına 60.512 kWh ilave tüketim hesabı yapılmış olduğu,

ilave tüketimin davacının 2015/03 dönem faturasına yansıtılmış olduğu dönem fatura toplam tutarının 41.869,10 TL. olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu sayaç laboratuvar muayenesine tabi tutulmak üzere 08.08.2014 tarihinde tesisattan sökülmüştür. 08.08.2014 tarihinde tesisata dava konusu sayaçtan farklı olarak yeni bir sayaç takılmıştır.

Mahkemece ,yargılamada alınan bilirkişi raporunda , sayacın davacının müdahalesi dışında yandığı ve kaçak kullanım olmadığı tespit edilmiştir.Sayaç üzerinde yapılan inceleme sonucunda oluşturulan sayaç muayene raporunda tesbit edildiği üzere , '' sayacın R ve S fazlarına ait klemensi yanık , sayaç bu fazda kayıt yapmıyor, % 66 eksik kayıt yapıyor'' şeklinde tespit yapılmıştır.Davalı tarafça bu tespite istinaden davacıya eksik tüketim faturası tahakkuk ettirilmiştir.

Bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın mevzuata uygun olup olmadığı yönünden, 01/08/2014 tutanak tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan EPTHY hükümlerinin olayda uygulanması gereklidir.

Yönetmeliğin belirlediği seçeneklerden sonuncusuna göre hesaplama yapıldığı , ancak yapılan bu tercih için sebep gösterilmediği,öte yandan, sayacın %66 oranında eksik tüketim yaptığı bilirkişi raporu ile de sabit olup, ortalama tüketim değerlerinin düştüğü tarihten itibaren yapılan ölçüme göre eksik %66 oranında hesap ilavesi yapılması gerektiği,

tüketim ekstrelerinin de dosyaya sunulduğu,bu eksterlerin mevzuat uyarınca eksik tüketim hesabı yapabilmek için doğru bulgu ve belge olup olmadığı değerlendirilmeden ,tesbit tarihinden sonra gelen 2 faturanın esas alınması hatalı görülmüş olup,bu sebeple ilk derece mahkemesinde rapor tanzim eden bilirkişiden ek rapor alınması gerektiği anlaşılmakla ,bu tahkikat işleminin yapılması için duruşma açılması gerekmiştir.

Dairemizdeki istinaf yargılaması sırasında alınan ek raporda bilirkişinin kök raporundaki kanaatini tekrar ettiği,böylece ek raporla sonuç alınamayacağı anlaşıldığından Dairemizce yeniden oluşturulan bilirkişi kurulu vasıtasıyla kök rapor ve eksik görülen hususlar yönünden ve itirazlar üzerine ek rapor alınmıştır.

Bilirkişi kurulu kök raporda ,dava konusu ... seri nolu sayacın tesisattan söküm tarihi olan 08.08.2014 tarihi itibariyle dava konusu eksik tüketim hesaplamasına esas sürenin son bulması gerekeceği, bu nedenle davalı tarafça dava konusu sayacın eksik tüketim kayıt ettiği dönemin 14.12.2013- 08.08.2014 tarihler arasındaki 237 günlük süre olarak dikkate alınması gerektiği, yapılan tüketim kıyaslamaları doğrultusunda; sayacın eksik tüketim kayıt ettiği iddia edilen tutanak öncesi dönem tüketim ortalamaları ile yeni sayaç takıldıktan sonraki dönem tüketim ortalaması (675,69 kwh/gün) arasında bariz fark bulunmadığı,

bu durumun davalı kurumun iddia ettiği gibi davacının savacının 14.12.2013 - 25.11.2014 tarihler arasında laboratuvar sonuç formunda belirtildiği gibi % 66 oranında eksik tüketim kayıt etmiş olamayacağı kanaatini doğurduğu, Laboratuvar sonuç formunda; sayaca müdahale edildiğine ilişkin tespit bulunmadığından sayaçta tespit edilen yanma olayının davacının kusuru dışında gerçekleşmiş olduğu, kök raporda detayı verilen davacının tüketimleri dikkate alındığında davacı tarafça kullanılan elektrik sayacının 16/07/2014 - 07/08/2014 tarihler arasında hiç tüketim kayıt etmediğinin anlaşıldığı,

sayacın eksik / hiç tüketim kayıt etmediği dönemin kök raporda da tespit edildiği üzere 16/07/2014 - 07/08/2014 tarihler arasındaki 22 günlük dönem olduğu , Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde 14 kapsamında; sayacın, tüketicinin kusuru dışında herhangi bir nedenle hiç tüketim kaydetmediğinin tespiti halinde varsa tüketicinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa tespit tarihinden sonraki tüketicinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması alınarak geçmiş dönem tüketimleri hesaplanacağına dair açık hüküm yer aldığı,

davacı tarafça kullanılan elektrik sayacının tutanak öncesindeki ve sonrasındaki ortalama günlük tüketim değerleri birbiri ile orantılı olduğundan ayrıca davacının aynı döneme (Temmuz- Ağustos) ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri bulunmadığından mevzuat gereği eksik tüketim hesaplamasında davacının tespit tarihinden sonraki ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalamasının dikkate alınması gerekeceği ,davalı kurumca da hesaplamalar bu şekilde (yeni sayaç takıldıktan sonraki 25.11.2014- 15.01.2015 tarihler arasındaki günlük tüketim ortalamasının) hesaplandığı,

eksik tüketim hesaplamasına esas günlük tüketim ortalamasına heyet olarak iştirak edildiği,ancak,davalı kurumca davacının sayacının eksik tüketim kayıt ettiği tarih aralığının başlangıç tarihi olan 14.12.2013 tarihinin hatalı olarak hesaplamalara dahil edildiği , oysa ki açıklandığı üzere sayacın eksik / hiç tüketim kayıt etmediği dönemin 16/07/2014 - 07/08/2014 tarihler arasındaki 22 günlük dönem olduğu,açıklananlar doğrultusunda Yönetmelik hükmü gereği,

25.11.2014 - 15.01.2015 tarihler arasında bağlantılar düzeltildikten sonraki tüketime esas ilk iki dönem tüketim ortalaması günlük 675,69 kwh. olarak hesap edildiğinden sayacın hiç tüketim kayıt etmediği 16/07/2014 - 07/08/2014 tarihleri arasındaki 22 gün için ilgili yönetmelik hükmü gereği davacı şirketin günlük 675,69 kwh. tüketim gerçekleştirmesi gerektiği kabul edilmesi gerektiği, buna göre;16/07/2014 - 07/08/2014 tarihleri arasındaki 22 gün süre için davacı sayacının 22 gün x 675,69 kwh/gün = 14.865.18 kwh,

tüketim kayıt etmesi bekleniebileceği,davacının 2015/03 fatura dönemi tüketimi (sayacının kayıt ettiği) = 45708.90 kwh. olarak belirlendiği ,davacının dava konusu 41.869,10 TL tutarındaki fatura döneminde sorumlu tutulması gereken tüketim 14865,18 kwh + 45708,90 kwh - 60574,08 kwh olup,aktif tüketim bedelinin ferileri ile birlikte toplam 19.131,66 TL olacağı görüşü bildirilmiştir.

Bilirkişi ek raporu, kök rapordaki tesbitlerle birlikte değerlendirildiğinde hükme esas alınacak yeterlikte ve denetime elverişli kabul edilmiştir. Böylece ,davalı tarafın ileri sürdüğü istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşıldığından , davalının istinaf talebinin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davacı tarafın istinaf talebi yönünden; ilk derece yargılamasında ve istinaf yargılamasında alınan bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere , sayacın davacı tarafın müdahalesi dışındaki sebeple eksik tüketim yaptığı, davacı tarafın sorumlu olması gereken tutarın 19.131,66 TL olduğu ,davalı tarafça yapılan tahakkuktan davalının 22.737,44 TL tutarında davalıya borçlu olmadığı anlaşılmakla ,davacının istinaf talebinin kabulü ile , ilk derece mahkeme kararının HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. A-Davalının istinaf talebinin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, B-Davacının istinaf talebinin kabulü ile, ilk derece mahkeme kararı HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında. 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile, davacının ... abone numarası ile elektrik kullanımı nedeniyle ek tahakkuk ettirilen 17/03/2015 tarih ...

SERİ NOLU 41.869,10TL'lik elektrik faturası nedeniyle 22.737,44 TL tutarında davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazla istemin reddine, 2-Alınması gerekli 1.553,19 TL karar ve ilam harcından 715,49-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 837,70-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafça yatırılan 715,49-TL peşin harcın davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafça yapılan ilk dava açma gideri 31,80-TL, posta ve tebligat masrafı 169,00-TL, bilirkişi ücreti 1.400,00 TL olmak üzere toplam 1.600,80-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 869,23 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafça yapılan 4,10 TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 4,10-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 1,87 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,

6-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir olunan 4.080,- TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 7-Davalı vekille temsil olunduğundan karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir olunan 4.080,-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,

8-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 9-Davalı tarafından yatırılan delil avansından yargılama sırasında yapılan masraflardan geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde davalıya iadesine, İstinaf incelemesi ile ilgili olarak.

Davacıdan peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalıdan alınması gerekli 1.553,19 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 320,84 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.232,35 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 1.486,10 TL istinaf yargılama giderinin kabul edilen kısma göre takdiren 787,58 TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, Davalının istinaf aşamasında yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,