İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/2908 K.2020/1768

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının kaçak ve abonesiz bir şekilde ... için Huzurkent Camiinden direk su çekerek kullandığının tespiti üzerine 22.11.2013 tarihli tutanak düzenlendiğini, kaçak ve abonesiz su kullandığı için cezai işlem ve tükettiği su miktarınca tahakkuk yapıldığını,davalı abonelik oluşturmadığı için resen abonelik oluşturulduğunu, müvekkili kuruma ... sicil numarasıyla kayıtlı bulunan davalının 22/11/2013 tarihinde tutanakla belirlenen borcunu ödemediğinden Gebze ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla icra takibinde bulunduklarını davalının haksız ve yersiz olarak takibe itiraz ettiğini,

yetkiye yaptığı itirazın haksız olduğunu ve kurum kayıtlarıyla alacağın sabit olduğunu bu nedenle tüketicinin haksız ve kötü niyetli itirazının iptaline takibin devamına ve alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının dosyaya sunduğu yazılı beyanlarında özetle;yapılan inşaatı ....Tic.Ltd.Şti'nin yaptığını, işin kendi şahsına ait olmadığını, davada pasif husumetinin bulunmadığını,yetkili icra dairesinin Elazığ icra daireleri olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Dere Mahkemesince; açılan davada davalının pasif husumetinin bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiştir.Söz konusu kararı davacı ve davalı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; pasif husumet yokluğunun davalı sıfatı olma anlamına gelmediğini, davacı müvekkil idareye davayı gerçek hasıma yöneltip, dava dilekçesinin tebliği için mehil verilmesi gerekirken davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin doğru olmadığını beyan ederek istinaf başvurusunun kabulü ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini istemiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde;

mahkemece davanın reddine karar verilmesine rağmen davalı lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılması ile avukatlık ücretinin lehe hükmedilmesini istemiştir.HMK 355. maddesi uyarınca ileri sürülen istinaf sebepleriyle sınırlı inceleme sonucunda; dava; itirazın iptali istemine ilişkindir. Celbedilen Gebze .... İcra Müdürlüğünü'nün ...

E.sayılı takip dosyasının incelenmesinde davacı alacaklının davalı borçlu aleyhine 2013 yılı 11. Aya ilişkin su borcundan dolayı takibe geçtiği vaki itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür.İlk derece mahkemesince Gebze Belediye Başkanlığına yazılan müzekkere cevabının incelenmesinde ;tahakkukun yapıldığı park inşaatının ...

Ltd Şirketi tarafından yapıldığı ve temsilcisinin ... olduğunun bildirildiği görülmüştür.Davacı vekilinin istinaf nedenlerinin incelenmesinde; davacının kaçak ve abonesiz bir şekilde ... için Huzurkent Camiinden direk su çekerek kullandığının tespiti üzerine davalı hakkında 22.11.2013 tarihli tutanak düzenlendiği, kaçak ve abonesiz su kullandığı için cezai işlem ve tükettiği su miktarınca tahakkuk yapıldığı, davalı abonelik oluşturmadığı için resen abonelik oluşturulduğu,

22/11/2013 tarihinde tutanakla belirlenen borcunu ödemediğinden bahisle davalı hakkında icra takibi yaptığı, kaçak suyun kullanıldığı belirtilen inşaatı ....Tic.Ltd.Şti'nin yaptığını ve temsilcisinin davalı olduğunun bildirildiği davalı tarafça HMK 124.

Madde uyarınca kendilerine taraf değişikliği yapılması için süre verilmediği iddiasında bulunulmuşsa da yasal koşulların oluşmadığı , tüm dosya kapsamından kaçak suyu kullananın ....Tic.Ltd.Şti olduğu, bu sebeple davalının davada pasif husumetinin bulunmadığı ilk derece mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu davacı istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.Davalının istinaf nedenlerinin incelenmesinde.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesi “Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlığını taşımakta; maddenin 2.fıkrasında ise “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır.Şu hale göre tarifenin açıklanan 7/2 maddesi hükmü gereğince;

konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan bir şey olan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak, bu nispi vekalet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez.

Şu halde mahkemenin,davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle verdiği ret kararına uyumlu olarak AAÜT’nin 7/2 maddesine dayanarak ve bu maddede açıklanan, “hesaplanan nispi vekalet ücretinin maktu vekalet ücretini geçemeyeceği” kuralını da gözeterek sonuçta “maktu vekalet ücretine” hükmetmesi gerektiğinden davalı istinaf nedenlerinin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, davalının istinaf talebinin HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince vekalet ücreti yönünden kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.