İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/771 K.2020/577

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkemenin (kapatılan 14 ATM'nin ) 2014/263 esas sayılı dosyasında açtığı asıl davada, müvekkilinin ... Mah. ... Sok. No:...

Bağcılar/İST adresinde bakkaliye faaliyetinde bulunduğunu, davalı şirketin iddiasına göre müvekkilinin iş yerinde takılı bulunan ölçü devresi kuruma kayıtlı ... marka ... nolu resmi sayacın arızalı olduğundan bahisle 967,80 TL Kaçak Tahakkuku ile 21.126,20 TL Kaçak Ek Tahakkuku düzenlendiğini, 6093213 nolu tesisatın bulunduğu işyerinde 26.07.2014 tarihli sayaç değiştirme tutanağı ile şaibeli olduğu iddia edilen ... marka ... seri nolu sayacın sökülüp yerine ... seri nolu ... marka sayacın davalı kurum tarafından takıldığını,kaçak kullanım bulunmadığını beyanla,

... nolu tesisat hakkında 26.07.2014 tarihli Sayaç Değiştirme Tutanağına istinaden, 31.07.2014 tarihli Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formuna göre 01.08.2014 tarih ve ... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı ile yapılan tahakkukun 17.845,43 TL'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

aynı tutanakla ilgili olarak ,aynı iddialarla 26.07.2014 ile 13.08.2014 tarihleri arasında 18 günlük tüketim bedelinin 39.453,00 TL olarak hesaplandığını, endeks değerlerinin göz önüne alınmadığını, tutanakların tek taraflı düzenlendiğini, müvekkilinin imzasının bulunmadığını ileri sürerek ,anılan tahakkukla ilgili borçlu olmadığının olmadığının tespitini talep etmiştir.Asıl ve birleşen davalar yönünden davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

müvekkili şirketin merkezi itibariyle yetkilli mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olduğunu, talebin zamanaşımına uğradığını, hak düşürücü sürenin geçirildiğini, alacağın belirlenebilir olması nedeniyle kısmi dava açılamayacağını, esasa yönelik cevaplarında ise davacı beyanlarının haksız ve dayanaksız olduğunu, yapılan tahakkuklar mevzuata uygun olup, müvekkil tarafından yapılan tespit ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Asıl ve birleşen dava, menfi tespit talebine ilişkin iken,yargılama sırasında dava konusu bedel davacı tarafından davalıya ödenmiş olmakla, dava istirdat davasına dönüşmüştür. Mahkemece, bilirkişi tarafından düzenlenen kök ve ek raporda davacının kaçak kullanım nedeniyle borcunun, kaçak kullanım bedeli 190,40 TL ile eksik tüketim bedeli 5.321,51 TL olmak üzere toplam 5.511,91 TL olduğu, faturalar toplamı 22.094,00 TL'den tenzili sonucu 16.582,09 TL'nin fazladan talep edildiği,

böylelikle dava tarihi itibariyle davacının davalıya 16.582,09 TL borçlu olmadığı ,bu miktarın ödeme nedeniyle davalıdan istirdatına ,birleşen dava yönünden ise, asıl davanın konusu 14.08.2014 son ödeme tarihli, 21.126,20 TL tutarlı ve 14.08.2014 son ödeme tarihli 967,80 TL faturalara ilişkin olup davacının, aynı faturalardan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespiti için birleşen davayı açtığı, birleşen davada hukuki yarar bulunmadığından HMK'nun 114/1-(h) bendi ve 115. madde uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.Sözkonusu kararı,

davalı vekili istinaf etmiştir.Müvekkili şirketin merkezi itibarıyla yetkili mahkemelerin İstanbul Çağlayan mahkemeleri olduğu, davanın yetki yönünden usulden reddi gerekirken işin esasına girilerek esas hakkında karar verilmesinin hatalı olduğu, mahkemece, özellikle bilirkişi ek raporuna ilişkin itirazlar, konusunda uzman başka bir elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınması taleplerinin karşılanmadığı, hükme esas alınan raporunun hatalı olduğu, tesisatta Viko marka 1624872 numaralı sayacın eksik tüketim şüphesiyle 26.07.2014 tarihinde sökülerek laboratuvara sevk edildiği,

laboratuvarda yapılan muayenede"sayacın 05.09.2012 tarihli gövde kapak açılma ikazı var. Sayacın damgaları ile oynanmış. Sayacın gövde kapak açılma ikaz anahtarı yapıştırılarak devre dışı bırakılmış. Sayacın akım ölçüm uçları tel vasıtası ile şöntlenmiş.

Kaçak işlemi uygundur" şeklinde tespit yapıldığı, sayaca yapılan müdahale ile sayacın % 95,5 oranında eksik kayıt yapar hale getirildiği, tahakkuk yapılırken geçmişe dönük 1 sene (12 ay) sayacın eksik tüketim kaydettiği orandan hesaplama yapıldığı, bu hesaplamanın doğru olduğu,sayacın eksik kayıt yapmasını sağlayan düzeneğin 05.09.2012 tarihinden beri kullanıldığının da laboratuvar testinde göründüğü, tesisata sonradan takılan sayacın da 11/09/2014 tarihinde sökülerek yeniden ... marka sayaç takıldığı, önceki sayaca da müdahale edildiği laboratuvar incelemesi ile tesbit edildiğinden ,bu sayaç tüketiminin esas alınmasının hatalı bulunduğu,

davacının kaçak kullanımı alışkanlık haline getirdiği,kaçak kullanım süresi doğru bulgu ve belgeye dayandığından kaçak ek tahakkuk hesabında bilirkişinin hesaplamada esas aldığı 361 günlük süre yerinde olmakla birlikte , hesaplama yönteminin hatalı olduğu,sayacın eksik kayıt yaptığı oran belirlendikten sonra buna göre yapılan şirket hesabının doğru olduğu,

ayrıca davacının serbest irade ile borcu kabul ederek yapılandırdığı ve ihtirazi kayıt konulmadan ödenen bedelleri geri isteme hakkı bulunmadığının mahkemece dikkate alınmadığı ileri sürülmüş, kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesi talep edilmiştir....nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;dava ,kaçak ve ek kaçak tahakkukları sebebiyle borçlu olmadığının tesbiti talebi iken ,ödeme sebebiyle istirdada dönüşmüştür.Davalı tarafın yetkiye ilişkin istinaf sebebinin incelenmesiyle ,davacının eylemi kaçak kullanım olarak nitelendirilmekle,

HMK'nın haksız fiile ilişkin yetkiyi düzenleyen 16. maddesi hükmüne göre "haksız fiilin işlendiği yer" itibarıyla mahkeme yetkili olduğundan, davalı vekilinin bu husustaki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Diğer istinaf sebeplerinin incelenmesiyle, davanın menfi tesbit davası olarak açıldığı,yargılama sırasında borcun ödenmesi sebebiyle itirdat davasına dönüştüğü anlaşılmakla , somut olayın özelliği itibarıyla, ihtirazi kayıt ileri sürülmediğine ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda,

önceki sayaç ile yeni sayaç takılmasından sonraki tüketimlerin oranlaması sonucu eksik tüketim oranı tespit edilerek, bu oran üzerinden hesaplama yapılması sonucunda , ilgili yönetmelik hükümleri ve somut olayın özelliğine göre ,davacının kaçak kullanım nedeniyle borcunun, kaçak kullanım bedeli 190,40 TL ile eksik tüketim bedeli 5.321,51 TL olmak üzere toplam 5.511,91 TL olduğu, faturalar toplamı 22.094,00 TL'den tenzili sonucu 16.582,09 TL'nin fazladan talep edildiği,

böylelikle dava tarihi itibariyle davacının davalıya 16.582,09 TL borçlu olmadığı gerekçesiyle ,bu miktarın istirdadına karar verilmesinde usul ve hukuka aykırılık görülmediğinden,davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.