İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/1575 K.2021/797

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin İkitelli ... Blok No:... Başakşehir/İstanbul adresinde bulunan işyerinde alüminyum işlenmesi, üretilmesi ve eritilmesi alanında faaliyet göstermekte olduğunu, bu işlemlerin gerçekleştirilmesinin ise doğalgaz ile çalışan bir ocak aracılığıyla yapıldığını, müvekkilinin bahsi geçen bu faaliyetini her ay aynı seviyede gerçekleştirdiğini, bazı aylar alüminyum işlenmesi,

üretilmesi ve eritilmesi işlemlerinin diğer aylara göre daha az yapılmakta olduğunu veya hiç yapılmadığını, dolayısıyla aydan aya değişiklik arz eden bu faaliyetlere göre her ay kullanılan doğalgaz miktarının değiştiğini, müvekkilinin aylık doğalgaz tüketim bedelinin genellikle 1.500,00-2.500,00 TL arasında seyrettiğini, ancak bazı aylar bu miktardan daha az ya da daha fazla olabildiğini, fakat bu değişikliklerin ... tarafından kaçak gaz kullanımı şeklinde yorumlandığını,

.... sayılı kaçak kullanım faturası ile müvekkiline ait ... nolu tesisatta kullanılan ... nolu sayaca müdahale edilerek kaçak gaz kullanıldığından bahisle müvekkili aleyhine ... nolu 315.044,60 TL tutarında kaçak kullanım faturası tahakkuk edildiğini, müvekkilinin sayaca ya da tesisata müdahale etmediğini, davalı tarafından iddia edilen doğalgaz sayacına müdahale eyleminin hiçbir somut veriye dayandırılmadığını, davalı tarafından müvekkilinin gazının da kesilmiş olduğunu,

bu nedenlerle öncelikle müvekkilinin işine devam edebilmesi için ve müvekkilinin mağduriyetinin giderilmesi için dava sonuna kadar gazın verilmesi yönünde tedbir kararı verilmesini ve müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile davalı aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; tarafların tacir olması, işin ticari iş olması nedeniyle davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılması gerektiğinden görev itirazında bulunduklarını, müvekkili şirketin ..., enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan aldığı yetki ile İstanbul'da doğal gaz dağıtım hizmetini ifa ettiğini, davacının ... nolu tesisat abonesi olduğunu, sayacının 11/03/2015 tarihli okumada 76.678 m3, 14/03/2015 tarihli okumada 77.392 m3 olarak tespit edildiğini, 28/03/2015 tarihli okumada ise sayacın 75.818 m3 olarak okunduğunu, bu şekilde davacının sayacı geri aldığının tespit edildiğini,

dava konusu fatura gerekçesinin hem kaçak kullanım hem de faturalar ve tutanak ile ispatlı olduğunu, davacının geçmiş kullanımları dikkate alındığında uzun zamandır, aboneliğinin başından bu yana sayacı geri alarak gaz kullanımını düşürdüğüne kanaat edildiğini, bu şekilde 1 yıl için kaçak kullanım faturası çıkarıldığını, davacının dava dilekçesinde Küçükçekmece 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/875 Değişik iş sayılı dosyasından tespit yaptırdığını, buna göre sayaca müdahale edilmediğinin sübut bulunduğunu, bu rapora müvekkili firmanın itiraz etmediğini beyan ettiğini, ancak hukuk müdürlüklerine bu şekilde gelen bir raporun bulunmadığını,

ayrıca bu şekilde rapor ulaşmış olsa da bu durumun hukuki bağlayıcılığının bulunmadığını ve kabul etmediklerini, basınç ve sıcaklık sensörü bağlantı tapalarının nemlenip kuruduğunu ve tapalardan sayacın geriye alındığının değerlendirildiğini, davacının tedbir kararı ile gaz arzının sağlanmasını talep ettiğini, ancak davacının uzun süredir gaz kullanmaksızın işlerini yaptığını beyan ettiğini, bu şekilde gaz kullanmaması sonucunda telafisi güç bir zararın doğmayacağının ortada olduğunu, davacının iddiasının hukuki mesnetten mahrum olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "bilirkişi raporuna göre,davacının eyleminin kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanımı olduğu,abonelik sözleşmesinin eki niteliğindeki genel şartlara göre %200 oranında cezai bedel uygulamasının yerinde olduğu ve davalı tarafından yapılan hesaplamanın doğru olduğu" gerekçesiyle dava ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; öncelikle müvekkilinin kaçak gaz kullanıp kullanmadığı ve kullanmış ise ne şekilde kullandığının açık ve net bir şekilde delilleriyle ortaya çıkarılarak tespit edilmesi gerektiğini, mahkemece bu husus yeteri derecede araştırılmadan karar verildiğini, dosyada müvekkilinin kaçak gaz kullandığı iddiasının ispat edilemediğini, kararın bilirkişi raporuna dayandırıldığını, bu raporda müvekkilinin kaçak gaz kullandığı iddiası teknik verilerle ispat edilemediğini,

raporda '' ....Sayaç üzerinde yapılan incelemede mühürlerin orijinal olduğu sayacın herhangi bir müdahaleye imkan vermeyecek şekilde bağlı olduğu resimlerde görüleceği üzere..." denilerek sayaç üzerinde herhangi bir müdahalenin olmadığı hususu açıkça belirtildiğini, raporda saat üzerindeki vida conta vs. üzerinde de söküldüğüne ve yeniden takıldığında dair herhangi bir iz vs olmadığının belirtildiğini, maddi olarak gazın kaçak olarak kullanıldığına dair herhangi bir belirti olmadığına dair görüş dosyaya sunulduğunu,

bu görüş sunulduktan sonra hiçbir maddi ve hukuki veriye dayanmadan devamla gaz saatine herhangi bir müdahale olmadan endeksin geriye getirilebileceği varsayımı ortaya atılarak kaçak kullanımın olabileceği şeklinde görüş beyan edildiğini, bu iddianın hiçbir maddi delili bulunmadığını, bilirkişi raporunda;

gaz kaçağının havanın geçirilmesi ile veyahut flanşların sökülmesi yoluyla olabileceğini beyan edildiğini, bu durumda da flanşların söküldüğüne dair emarelerin olması gerektiğini, saat üzerinde yapılan incelemede buna dair herhangi bir belirtinin olmadığının tespit edildiğini, yine bilirkişilerin şüphelerini ileri sürerken saatin çıkartılıp ters takılarak endeksin geriye alınmış olabileceğini ileri sürdüklerini, saat incelendiğinde saatin arkasında bulunan çıkıntı nedeniyle ters takılma ihtimalinin bulunmadığı açıkça anlaşıldığını, çelişkili rapora dayalı karar verildiğini,

Küçükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/87 d.iş sayılı dosyasında hazırlanan bilirkişi raporunda sayaca herhangi bir müdahalenin olmadığı ve olması imkanının da olmadığının belirtildiğini, her iki rapor baz alınarak yeniden bir raporun alınması gerekirken mahkemece bu husustaki gerekli inceleme yapılmadığını, mahkeme kararında aynı iş kolunda çalışan emsal faturalar ile müvekkiline tahakkuk edilen raporlar arasında fark olduğunu beyan edildiğini, bu gerekçenin de doğru olmadığını, müvekkilinin sürekli olarak çalışmadığını, ayrıca çalıştığı süre gazın pahalı olması nedeniyle bazı zamanlar yanık yağ denen maddeyi kullandığını,

yanık yağ ile çalıştığı zamanlarda gaz kullanmadığı için de tüketim oranı daha düşük olduğunu, tanık dinletme taleplerinin kabul edilmediğini, ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, kaçak doğalgaz kullanımın nedeniyle tahakkuk ettirilen faturadan kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından; taraflar arasında doğalgaz kullanım sözleşmesi bulunduğu, davacıya ait sayacın yapılan kontrolde sayaç üzerindeki endeksin geri gelmiş olduğu,bu nedenle davacının kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edildiği, yapılan tespit üzerine davalı doğalgaz şirketi tarafından kıyas tüketim hesabı esas alınarak kaçak doğalgaz tüketim bedeli, cezai(%200) bedel, ve kdv'sinden oluşan toplam ¨315.044,60 miktarın tahakkuk yapıldığı,bu miktarın davacı tarafından ödenmediği ,davalı şirket tarafından davacı aleyhine icra takibine girişildiği anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda.

11/03/2015 tarihli okumada 76.678 m3, 14/03/2015 tarihli okumada 77.392 m3 olarak tespit edildiğini, 28/03/2015 tarihli okumada ise sayacın 75.818 m3 olarak okunduğunu, sayacın 14 günlük kontrolünde 1574 m3 geri alındığının tespit edildiği, 11/03/2015 ile 14/03/2015 tarihleri arasındaki günlük ortalama tüketimin 238 m3 olarak hesaplandığı, sayaç üzerindeki endeksin geri gelmiş olmasının sayaçta bir hatadan ziyade, bir müdahale ile gerçekleşmiş olacağı şüphesinin doğurduğu,

davalı ... tarafından bir kez kaçak doğalgaz kullandığı tespit edilen davacının kaçak kullandığı doğalgaz miktarının tespitinde ve %200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeli olarak 315.044,60 TL tahakkuk ettirilen fatura bedelinin ...'ın tabi olduğu Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin maddelerine ve Doğalgaz Kullanım Sözleşmesi'ne uygun olduğunun mütalaa edildiği görülmüştür.

Buna göre yapılan değerlendirmede, davacı tarafça sayaç tüketimlerindeki geri alınışın açıklanamadığı, tespit dosyasındaki müdahale olmadığına ilişkin görüş ile hükme esas bilirkişi raporundaki görüş arasında çelişki olmadığı anlaşılmakla davalı istinafı yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R