İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/1671 K.2021/1620

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında 19.10.2010 tarihinde abonelik sözleşmesi ve bu sözleşmelere ek taahhütnameler imzalandığını, bu sözleşmeler gereğince davacı şirket tarafından davalıya GSM hatları verildiğini, aynı aboneye birden fazla GSM hattı verilmesi halinde numaraların tek bir abone numarası (...) altında toplandığını, davalının almış olduğu GSM hatlarını kullandığını, fakat davalının son ödeme tarihi 22.09.2011 olan 60.911,00-TL.’lik, son ödeme tarihi 24.10.2011 olan 724,50-TL.’lik ve son ödeme tarihi 22.11.2011 olan 2.314,55-TL.’lik 3 adet fatura bedelini müvekkiline ödemediğini,

davalının böylelikle sözleşmeden doğan yükümlülüklerine aykırı davrandığını, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibine giriştiklerini ancak davalının takip konusu borcun 300 TL'lik kısmını kabul ettiğini, bu miktar dışında kalan kısmına ise itiraz ederek takibi durdurduğunu, böylelikle davalının haksız ve kötü niyetli olarak faturaları ödemekten kaçındığını belirterek davalı tarafından ödenmesi gereken hizmet bedelleri toplamı olan 63.650,55 TL. alacağın temerrüt tarihinden itibaren işletilecek akdi faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 0(...)..., 0(...)... ve 0(...)... numaralı hatlarla davacı şirketin, “kobi avantaj tarifesi” şeklinde tarif edilen kurumsal abonesi olduğunu, müvekkilinin kullandığı GSM hatlarının uluslararası dolaşıma açık olduğunu, müvekkilinin 0(...)... numaralı hattının takılı olduğu cep telefonunun 09.08.2013 tarihinde gittiği Güney Afrika’da çalındığını, müvekkilinin bu durumu davacıya 2 gün sonra bildirdiğini,

müvekkilinin ayrıntılı fatura dökümlerini incelediğinde .... numaralı hattan yüzlerce uluslar arası görüşme yapıldığını ve bu görüşmelerin yüksek meblağlar üzerinden fiyatlandırıldığının görüldüğünü, bu hususta davacı GSM şirketinin hatalı ve ihmalkâr davrandığını, müvekkiline düzenlenen faturaların teknik olarak hatalı ve haksız olduğunu, yapılan görüşme detayları incelendiğinde 1 dakika arayla hatta aynı dakika içerisinde yapılan iki görüşme arası ortalama 16-17 dakika olarak faturalara yansıtılarak ücretlendirildiğini, düzenlenen faturaların fahiş olduğunu,

davacı şirketin elindeki teknik imkanlarla söz konusu zararı engelleyebilecek ve en azından azaltabilecek iken, tüm sorumluluğu müvekkiline yüklemesinin hak ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 19.690,13 TL.’nin (asıl alacak toplamı 18.857,08 TL.’ye 14.02.2012 temerrüt tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faiziyle birlikte) davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Kararı istinaf eden davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemece dikkate alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli bir rapor olmadığı, bilirkişinin hattın klonlanmış olabileceği ya da başka birileri tarafından kullanılmış olabileceğinin tespitini yapmış olduğu, ancak bu durumdan müvekkili şirketin neden sorumlu olduğuna değinmediğini, bilirkişi raporunda kusur oranlarının nasıl belirlendiğine ilişkin denetime tabi hiçbir husus bulunmadığı,

Müvekkili kuruma kayıp/çalıntı bildiriminde dahi bulunmayarak yükümlülüklerine aykırı davranan davalının, bilirkişi raporunda neredeyse kusursuz bulunmuş ve söz konusu kayıp-çalıntı durumundan hiçbir haberi olmayan müvekkili şirkete haberi dahi olmayan kayıp-çalıntı durumu karşısında gerekli önlemleri almadığI gerekçesiyle %70 kusur oranı yüklenmesinin kabul edilemeyeceği, Her iki taraf da tacir olduğundan basiretli bir tacirin sorumlulukları konusunda eşit yükümlülük altında oldukları, müvekkili kuruma herhangi bir bildirim yapılmadan sorumluluk yüklenemeyeceği,

davalının bildirim yükümlülüğünün bilirkişi raporlarında ve kusur oranlarında dikkate alınmadığı, davalı tarafın sadece güvenlik şifresi ve pin kodu önlemi almadığı için %30 kusurlu bulunmuş olduğu, ancak, sözleşme hükümleri gereği, kayıp ve çalıntı durumunda müvekkiline bildirim yapmamanın , güvenlik şifresi ve Pin kodunun kullanılması kusurundan daha ağır bir kusur ve ihmal olduğu ,

bilirkişi raporunda davalının/borçlunun kayıp/çalıntı durumundan müvekkil şirketi haberdar etmemiş olması kusur hesaplanmasında dikkate alınmadığı ve buna rağmen %30 kusur tespit edildiği ,telefon çalındığında yapılması gerekenin ‘Kayıp/çalıntı ihbarının gerçekleşmesi için hat sahibi olan kişinin telefon ile ihbarda bulunmasının gerektiği’ herkesçe bilinen bir durum olduğu ,ihbar sırasında kişinin vermiş olduğu bilgiler doğrulanmak üzere ilgili GSM İşletmecisine iletildiği, kişinin verdiği bilgilerin doğrulanması halinde cihazın haberleşmeye kapatılması işleminin gerçekleştirileceği ,davalı tarafın bu sorumluluğunu yerine getirmediği,

bu nedenle müvekkili kurumun kusurundan bahsedilemeyeceği ileri sürülmüştür. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda.

Mahkemece ,yargılamada mali müşavir ve iletişim uzmanı bilirkişiden oluşan iki kişilik bilirkişi heyetinden kök ve ek raporlar alınmış, bilirkişi kurulu tarafından tanzim edilen 23.07.2017 tarihli ek raporda, elektronik haberleşme ile ilgili uzman bir bilirkişiye başvurulmasının uygun olabileceği yönünde görüş belirtilmesi sebebiyle ,bu kez adli bilişim uzmanı bilirkişi heyete dahil edilmiş, hazırlanan 20/04/2016 tarihli raporda ;davacının kusur oranı %70, davalı tarafın kusur oranı %30 olarak tespit edilmiş,

bilirkişi dava konusu hatların davalının/borçlunun haberi olmadan kullanıldığı ve bu nedenle fatura bedellerinin arttığını,davalı şirketin sorumluluğunu ise; davacının ücretlendirme sisteminin hatalı olabileceği, birim zaman karşılığındaki konuşma sürelerinin hatalı olabileceği ya da usulsüz konferans sistemlerinin kullanımına olanak tanındığı veyahut hattın klonlandığı şeklinde açıklamıştır.

Ancak ,adli bilişim uzmanı bilirkişinin raporunun yeterli teknik inceleme içermediği gibi ,davalının kayıp/çalıntı bildirimi yapmamasının sonuçları ve kusur durumuna etkisinin değerlendirilmediği anlaşılmıştır.Davalı şirket, telefonun yurt dışında 09/08/2011 tarihinde çalınmasından 2 gün sonra davacı şirkete haber verebildiğini dilekçesinde beyan etmiştir.

Davacı bu bildirimi yaptığına ilişkin herhangi bir delil ibraz etmemiş,davalı taarf ise bildirimin hiç yapılmadığını iddia etmiştir. Davacı tarafın davalıya bildirim yapıp yapmadığının usulünce araştırılması, ihtilafın çözümü yönünden önemlidir.

Bu hususta davacı taraftan açıklama istenmeli,bildirime ilişkin varsa görüşma kayıtlarının davalı taraftan celbi,bildirim yapılıp yapılmamasına göre kusur durumlarının değerlendirilmesi, bildirime ilişkin ispat durumuna göre, dosyaya, sözkonusu döneme ilişkin görüşme detayları celp edilmiş olup ,davalı tarafça bildirilen telefon çalınma tarihi ile 2 gün arasındaki görüşmelerin tesbiti ile, bu görüşmelerden kimin sorumlu olduğunun değerlendirilmesi, rakamsal olarak da değerlendirme yapılması yönünden uzman bilirkişi kurulundan rapor alınması gereklidir.

Bu sebeplerle ,davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R