İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/2071 K.2021/1929

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin muhatap servis sağlayıcısı davalı olan ... nolu mobil telefonu kullandığını, hatla ilgili olarak müvekkili şirkete ulaşan , fatura tarihi 21/04/2017, fatura dönemi Nisan 2017 (22 Mart-21 Nisan) olan fatura ile 17.752,70 TL tutar tahakkuk ettirildiğini ve müvekkili şirketin banka hesabından tahsil edildiğini, fatura dökümü içinde yer alan [NUMARA] nolu hatta ilişkin olarak tahakkuk ettirilen 14.289,83 TL ödenecek tutar, 2.094,75-TL KDV, 20,58-TL OİV, 577,76-TL ÖİV(%15) olmak üzere toplam 16.982,92-TL'lik tutarın müvekkilinin kullanımına ilişkin olmadığını,

buna ilişkin olarak müvekkili şirket ilgili birimi tarafından davalı tarafa gerekli itiraz ve bilgilendirme yapıldığı halde bu fahiş tutara ilişkin olarak ücretlendirme de herhangi bir sorun olmadığının bildirildiğini, haksız ve fahiş tahsil edilen tutarın iade edilmediğini, buna ilişkin olarak davalı tarafa Kadıköy ...

Noterliğinin 09/06/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini ancak ihtarnameye rağmen haksız ve mesnetsiz tahsil edilen tutarın iade edilmediğini beyanla müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespiti ile haksız ve mesnetsiz olarak tahsil edilen 16.982,92 TL'nin tahsil tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde ;

davaya konu edilen dönem faturası ve kullanım detayları incelendiğinde, davacı şirketin iddialarının aksine, yurtdışında tarife dışı kullanım yapıldığının açıkça görüldüğünü, davacı şirketin ... numaralı GSM hattı için 21/11/2012 tarihinde akdetmiş olduğu GSM Abonelik Sözleşmesi ile müvekkili şirketin abonesi olduğunu, davaya konu edilen fatura dönemi içerisine söz konusu GSM hattının Red Business 9 Tarifesi ile kullanıldığını, söz konusu tarife kapsamında yer alan Her Şey Dahil Pasaport Opsiyonu kapsamında, aboneler tarifesi kapsamında yer alan yurtiçi kullanım haklarının,

yutdışında da günlük opsiyon ücreti karşılığında ve opsiyonun geçerli olduğu Vodofone ülkelerinde kullanılabildiğini, davacı tarafça yurtdışı kullanımların yapıldığı dönemde opsiyonun geçerli olduğu ülkelere ilişkin bilgiler ve esasların müvekkili şirket web sitesinde kamuoyu ile paylaşıldığını, dava konusu fatura ve faturaya ait kullanım detayları incelendiğinde, yurtdışında, tarife kapsamında olmayan internet kullanımının görüldüğünü, davacı tarafça bu kullanımların İsveç ve Danimarka'da gerçekleştirildiğini, Her Şey Pasaport opsiyonunun geçerli olmadığı her iki ülkede toplamda 2835 Mb'lik internet kullanımı yapıldığını,

davacı şirket tarafından, tarifesi dışında yapılan bu kullanımların, abonelik sözleşmesi hükümlerine uygun olarak 1MB/5 TL olarak ücretlendirildiğini, davacı şirketin, yurtdışında tarife dışında yapmış olduğu kullanımlara ilişkin olarak müvekkili şirketçe mevzuata uygun şeklide bilgilendirildiğini, kullanımlara devam edilmesi sonrası bu kullanımların bedellerinin dava konusu faturaya yansıtıldığını, müvekkili şirket tarafından kurul kararına uygun olarak davacı şirkete gerekli bilgilendirmeler yapıldığını,

kullanıma devam edilmesi sonrası yapılan ücretli kullanımlar dava konusu faturaya yansıtıldığını beyanla. davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; fatura tarihi itibariyle yürürlükte olan BTK kararı gereğince davalının, davacının yurtdışı internet kullanımı sırasında mezkur maddede yer alan usule uygun şekilde bilgilendirilmediği, kararın 8. maddesine göre, abonenin eksik veya geç bilgilendirilmesi ya da bilgilendirilmemesi hallerinde işletmecinin sorumluluğunun esas olduğu, bu nedenle davalının üzerine düşen bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı hareketi nedeniyle davacının tarife kapsamında kullandığı internet bedelinden sorumlu olduğu,

bu bedelin de bilirkişi raporunda 11.589,63 TL olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından 08/05/2017 tarihinde ödendiği anlaşılan 11.589,63 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davacıya iadesine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı davalı vekili istinaf etmiştir.Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;

dava konusu faturadaki ücretlendirmelerin davacının kullanımına dayalı olarak yapıldığını, davacının tarifesine opsiyonlu "Her şey Dahil Pasaport" tarifesinin, internet sitesinde açıklanan ülkelerde geçerli bulunduğu,bu sebeple sözkonusu ülkelerde yapılan kullanımların ücretlendirilmediği gibi pakete dahil kullanımların da ücretlendirilmediği, dava konusu edilen kullanımların ise İsveç ve Danimarka'da yapıldığı, bu ülkelerin ise bu kapsamda yer almadığı,

dolayısı ile Uluslararası Standart Dolaşım tarifesi" uygulandığı,mahkeme kararının bilirkişi raporundan farklı gerekçe içerdiği,kendi içinde çelişkili olduğu gibi hiç bir zaman yürürlüğe girmeyen 2104 tarihli BTK kararının esas alındığı, eksik veya geç bilgilendirmenin de sözkonusu olmadığı, bilgilendirme mesajlarını sunduklarını, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenmiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda.

Dava; menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davacının, ... numaralı GSM hattı için 21/11/2012 tarihinde akdetmiş olduğu GSM Abonelik Sözleşmesi ile davalı şirketin abonesi olduğu, davaya konu edilen fatura dönemi içerisine söz konusu GSM hattının Red Business 9 Tarifesi ile kullanıldığı, GSM hat abonelik sözleşmesi kapsamında kullandığı tarifenin Mega Paket olarak belirlendiğini, dava konusu edilen 21/04/2017 tarihli faturada, dava konusu edilen GSM hattı için tahakkuk ettirilen kısmın toplam 16.982,92 TL olduğu görülmüştür.Dosya içeriğine göre;

davacı, davalı GSM şirketinin abonesi olup [NUMARA] nolu hatta " Red Bussiness 9" tarifesi tanımlanmıştır.

Bu tarifeye göre tarife ücreti 75,00 TL, sınırsız Vodafone ve sabit hatlar yönüne dakika, her yöne 3000 dakika, her yöne 3000 SMS, 9 GB internet kullanım hakkı mevcuttur.Abone söz konusu tarife kapsamında sahip oldukları kullanım haklarını "Her Şey Dahil Pasaport" özelliği kapsamında ve Vodafone ülkelerinde de kullanma hakkına sahiptir.Davacı abone de yurt dışında tarifesinin "Her Şey Dahil Pasaport" özelliği ile yurt içinde kalan kullanım haklarını "Her Şey Dahil Pasaport"'un geçerli olduğu ülkelerde kullanabilecektir.Fatura detaylarına göre;

davacı abonenin "Her Şey Dahil Pasaport" özelliğinin geçerli olmadığı İsveç ve Danimarka'da yurt dışı data kullanımları olduğu görülmektedir.Davalı tarafından sunulan ve bilirkişi kurulunca incelenen detaylı fatura içerisinde yer alan GSM hatlarından dava konusu [TELEFON] numaralı GSM hattının kullanımına ait verilerin ; yurt içi ses, data ve mesajların tarife kapsamında ücretlendirilmediği,

yurtdışında 21-25 Mart tarihleri arasında İngiltere de yapılan görüşmelerin ve data kullanımlarının tarife kapsamında olduğundan ücretîendirilmediği , yurtdışında 08-11 nisan tarihleri arasında İsveç ve Danimarka’da yapılan sesli görüşmelerin ve data kullanımlarının bu ülkelerin tarife kapsamında yer almamasından dolayı ücretlendirilmiş olduğu, yurt dışında ücretlendirmelerinin toplamının 11,589.63 TL, (Telefon 68.53 TL, Vodafone Roaming/GPRS 11,521.10 TL) olduğu, kullanım miktarlarının ücretlendirilmesinde ve hesaplanmasında bir hata olmadığı bilirkişi raporu ile tesbit edilmiştir.

Davalı vodafone tarafından sunulan dilekçede davacıya yurtdisindaki günlük paket dışı internet kullanımınız 60 TL ye ulaştığı, 100 TL’ye 250 TL ye ulaştığı ve internet kullanımına avantajlı fiyatlarla devam etmek için yurtdışı internet paketi alınmasının önerildiği şeklinde bilgilendirme mesajları gönderildiği görülmüştür.Bu durumda ,davalı tarafça davacının yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri kapsamında usulüne uygun şekilde bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin tesbiti gereklidir.Yargılamada alınan bilirkişi kurulu raporunda açıklandığı ve mahkemenin de kabulünde olduğu üzere ;davalı GSM operatörünün Elektronik Haberleşme Sektöründe

Tüketici Hakları Yönetmeliği 9. Maddesindeki "(4) Uluslararası dolaşım hizmetinden yararlanılan durumlarda, asgari olarak ses ve kısa mesai hizmetini kapsayan uluslararası tarife bilgisi aboneye kısa mesajla bildirilir. ” hükmü uyarınca aboneyi paket dışı kullanımlardaki tarife bilgisi (1MB :5 TL) hususunda bilgilendirmediği, davalı ...

A.Ş. tarafından, davacının 08.04.2017 tarihinde 3 adet bilgilendirme SMS’i ile bilgilendirildiği beyanla ,bu konudaki sms'ler ibraz edilmiş ise de , Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulumun 10.08.2016 tarihli kararının 7. Maddesinin b fıkrasında belirtilen " 250 TL 'ye veya işletmecilerin alternatif olarak sunduğu değerlerden abonenin tercih ettiği değere ulaşması halinde, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan bilgilendirmeyi müteakip veri hizmetinin devam etmesini talep etmeyen abonelerin veri hizmeti durdurulur ve aboneler ulaşılan değer bilgisi,

veri hizmetinin durdurulduğu ve durdurulan hizmetin başlatılması için yapılması gereken işlemler hakkında bilgilendirilir.” hükümlerine uygun davranmadığı,uluslararası kullanım ve yoğun kullanımlarla ilgili müşteriyi zamanında bilgilendirmediği,

yurt dışındaki internet kullanımın nasıl ücretlendirileceği konusunda bilgilendirmediği şeklindeki tesbit ve kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.Ancak, abonenin yurt dışında davalı tarafın sunduğu internet hizmetinden yararlandığı hususu da tartışmasızdır.Bu durumda ,aboneyi aldığı hizmet bulunmasına rağmen tümüyle sorumlu tutmamak ise ,davacının hizmetten karşılıksız yararlanması ve sebepsiz zenginleşmesi sonucunu doğuracaktır.O halde ,yurt dışında internet hizmeti alan davacının bu iki ülkedeki kullanımlarından ,asgari olarak tarifesi kapsamında sorumlu tutulması gerektiğinden,

mahkemece bu yönden inceleme ve değerlendirme yapılması ve bu yönden ek rapor alınması gerekirken ,yazılı şekilde karar verilmesi usul ve hukuka aykırı görülmüş,bu sebeple davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.