İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/2086 K.2021/1241

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/153 esas sayılı kesinleşmiş kararı uyarınca dava dışı ...'nın GSM numarasına ait sim kartını kullanılmak suretiyle ...'nın yetkilisi olduğu dava dışı ... Ltd.

Şti.'nin müvekkili bankanın Ankara şubesindeki hesabından ...'nın izin ve bilgisi haricinde 3.kişilere 23.000,00-TL havale yapılarak müvekkili bankanıN Bahçelievler Şubesine gönderilerek ... tarafından çekildiğini, ... şirketinin müvekkili nezdindeki hesaba ait internet şubesinin kullanıldığı,

... adına kayıtlı GSM numarasına ait sim kartın 26/10/2011 ve 27/10/2011 tarihlerinde birer kez ayrı ayrı olmak üzere 2 defa değiştirildiğini, ayrıca ...'ın Bakırköy 6.Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/103 esas sayılı dosyası üzerinden 23.000,00-TL'lik havale işlemine ilişkin olarak mahkum edildiğini, Ankara 9.ATM'nin dosyasında müvekkilinin de kusuru olduğundan bahisle aleyhine tazminata hükmedildiğini, ancak Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 2014/8322E,

2015/4029K sayılı ilamı ile davalının acentası olan dava dışı şirketler tarafından abonelik sözleşmesinin imzalanması ve kimlik belgeleri alınıp sözleşmeyi bayi olarak imzalarken gerekli özenin gösterilmediğine işaret ettiğini, bu nedenle ...'nın bayiyi iyi seçmemek nedeniyle, diğer davalı ...'in ise ağır kusuru olduğunu belirterek ödemiş oldukları tazminatın rücuen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, talebin zaman aşımına uğradığını, zarar ile sim kart değişikliği arasında başlı başına illiyet bağının olmadığını, ...'nın 400 den fazla alt bayisi olduğunu, anılan sim kartı değişikliğinin bayi tarafından yapılıp yapılmadığı meçhul olduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere müteselsil borçlunun ifa ettiği kısmın tamamı değil her bir borçluya düşen kendi hissesi oranında başvuru yapabileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, talebin zaman aşımına uğradığını, kendilerine husumet yönetilemeyeceğini, kaldı ki diğer bayinin bağımsız çalışan bir işletme olduğunu, kendilerinin bundan sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...

Dış ilişkide payından fazla ödeme yapan davacı banka diğer davalılara kendi kusur oranı ve nispeti dışlanarak payından fazla yaptığı ödemeler için müşterek ve müteselsil sorumluluk ilkelerine göre rücu edecektir.

Somut olayda davacı banka GSM hattının bankacılık işlemlerinde de kullanılacağına dair sözleşme bulunmaması, İnternet bankacılığında işlem yapanın gerçek müşteri olup olmadığı belirlenen biyometrik metotların kullanılmadığı, elektronik ya da mobil imza teknolojisinden yararlanmadığı anlaşıldığından %30 oranında müterafık kusuru gündeme gelecektir.

Dolayısıyla zararın tümünü ödemiş olduğu tazminat bedelinden %30 kendi kusuru tenzil edildikten sonra davalıların payına düşen cem'an 31.899,00-TL bedelin rücuen tazmin talebi yerinde görüldüğü" gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile. TBK'nın 167/II maddesi gereğince 31.899,00-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı ve davalılar ... ve ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; müvekkili bankanın hiçbir kusuru bulunmadığını, davanın tamamen kabulüne karar verilmesi gerektiğini, müvekkili banka ile davalı ...

A.Ş. arasında, dava konusu olay tarihini (2011 yılını) da kapsayacak şekilde GSM hattının bankacılık işlemlerinde kullanılacağına dair sözleşme olup olmadığı yeteri kadar incelenmediğini, olay tarihinde biyometrik veri kontrolü, elektronik veya mobil imza gibi teknolojiler henüz bankacılık sektöründe kullanılmadığını, müvekkili bankanın tüm alt yapısı ve internet bankacılığı kanalının güvenilir olduğunu ve 2011 yılında BDDK mevzuatı ve 2011 yılındaki mevzuat hükümlerine göre tüm güvenlik önlemlerinin alındığını, mahkemenin kararında müvekkili bankaya %30 oranında kusur biçilmesinin hatalı olduğunu,

mahkemece bugünün değil olayın yaşandığı 2011 yılındaki yürürlükte bulunan mevzuat ve diğer bankaların internet bankacılığı konusundaki emsal uygulamalarına göre değerlendirme yapılmasının gerektiğini ileri sürmüştür.Davalı ... A.ş. (eski unvan: ...

A.ş.) vekili istinaf başvurusunda özetle; ilk derece mahkemesi tarafından müvekkili şirket yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, sim kart değişikliği işlemleri ... tarafından değil müvekkil şirket bayileri tarafından yapıldığını, müvekkilinin mevcut durumu gereği bayide gerçekleşen sahte kimlikle yapılan sim kart değişiklik işlemini fark etmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirketin kontrol ve denetiminin sadece abonelik ilişkisi ve abonelik sözleşmesi kapsamında olduğunu, rapora itirazları doğrultusunda yeni bir bilirkişi raporu veya ek rapor alınmaksızın, itiraz edilen bilirkişi raporuna göre karar verildiğini,

somut olayda dava dışı ... yetkilisi ...’nın hesabından davalı ...’ın para transferini gerçekleştirdiğinin kesinleşmiş ceza kararıyla sabit olduğunu, bilirkişi raporunda; davacı bankaya %30, müvekkili şirket ve diğer davalı bayiye toplam %10, davalı ...’a ise %60 kusur oranı yüklendiğini, mahkeme kararında davacı banka ile beraber olayın meydana gelmesine sebebiyet veren davalı ...’ın kusur oranının ayrıca belirlenmediğini, müvekkili şirketin davalı ... ile beraber %70 kusurdan müteselsilen sorumlu tutulduğunu,

bankaların BDDK’nın açık düzenlemesine rağmen GSM operatörleri ile OTP sözleşmesi imzalamamasının veya OTP sözleşmesi imzaladıktan sonra sim kart değişikliği olup olmadığını sorgulamadan işlem yapmasının sorumluluğunun müvekkili şirkete yüklenemeyeceğini, SMS şifresinin ele geçirilmesinin zararlı sonucu meydana getirecek nitelikte olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Davalı ... Ltd.

Şti. vekili istinaf başvurusunda özetle; edimin bizzat müvekkili şirket tarafından gerçekleştirildiğini dosyada ispat eden ... beyanı dışında herhangi bir bilgi belge bulunmadığını, bilirkişi raporunda ve gerekçeli kararda edimi gerçekleştiren bayiinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilemediğini, ...

AŞ'nin 06/01/2012 tarih ve 402272 sayılı yazı cevabında özetle: "Şirketimiz sistemlerinde yapılan araştırma sonucunda, (...)... numaralı hatta 26/10/2011 tarihinde ... isimli bayiden, 27/10/2011 tarihinde ... adlı bayiden sim kart değişikliği yapıldığı tespit edilmiştir. 26/10/2011 tarihinde ...den yapılan SİM kart değişikliği işlemine ait evrak suretlerine arşiv kayıtlarımızda rastlanamamıştır. 27/10/2011 tarihinde ...

İletişimden gerçekleştirilen SİM kart değişikliği işlemine ait evrak suretleri ektedir" denildiğini, buna göre söz konusu abonelik sözleşmesi ile SİM kart değişikliğini müvekkili şirketin yaptığına ilişkin dosya içerisinde mevcut herhangi bir delil bulunmadığını, davalı ...'nın saklamakla yükümlü olduğu evrakları saklamayarak basiretli bir tacir gibi hareket etmediğini, evrakı müvekkili şirketçe düzenlenmiş olduğu kabul edilse bile gerçekleşen zarar ile tek başına sim kart değişikliğinin sebebiyle olmadığını, Sim kart değişikliği ile zararın gerçekleşmesi arasında illiyet bağı bulunmadığını,

davacının internet uygulamasını 3.kişilerin kullanamayacağı şekilde güvenli bir hale getirmek ve mudilerin hesaplarını korumakla mükellef olduğunu, müvekkili şirketin zarar açısından herhangi bir sorumluluğu olduğunu kabul etmemekle birlikte iç ilişkide eşit sorumluluk olması karşında dış ilişkide zarar görene karşı müteselsilen sorumlu olan zarar verenler, zarar göreni kendi payından fazla oranda tatmin eden zarar verenin rücu hakkına dayalı talebi karşısında müteselsilen değil, kısmen sorumlu olduklarını, rücu hakkından yararlanan müteselsil borçlunun, diğer borçlulara ifa ettiği kısmın tamamı için değil,

her bir borçluya düşen kendi hissesi oranında başvurabileceğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, davacı bankanını dava dışı mudisi ... Ltd.

Şti.'nin Ankara şubesi nezdindeki hesabından izin ve rıza haricinde 3. şahıslar tarafından 26/10/2011 tarihinde 23.000,00-TL internet bankacılığı kanalıyla yapılan havale ile bankanın Bahçelievler Şubesi'ne gönderilerek, diğer davalı ... tarafından paranın çekildiği iddiasıyla ödenen tazminatın rucüan tahsili talebine ilişkindir. Dosya kapsamından.

Ankara 9.ATM 2012/526 esas, 2016/656 karar sayılı kararı ile davacı banka aleyhine 23.000,00-TL tazminata olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile hükmedilerek kesinleştiği, Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile davacı banka aleyhine takip açıldığı, yargılama esnasında ibraz edilen 05/12/2016 tarihli dekonta göre kapak hesabı ve tüm fer'ileri ile birlikte 49.850,00-TL'nin ilgili icra dosyasına banka tarafından yatırıldığı, davalı ...'ın Bakırköy 6.Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/103 esas 2014/723 karar sayılı cezalandırılmasına karar verildiği, bilirkişi raporuna göre davacı bankanın %30, ...

A.Ş. ve davalı bayinin toplam %10,davalı ...’a ise %60 kusurlu olduğunun mütalaa edildiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı ... yönünden yapılan kusur değerlendirmesi eylemin haksız fiil olması ve ceza mahkemesi kararı nazara alındığında bu davalının olayda tam kusurlu olduğu, bilirkişiler tarafından banka ve GSM şirketinin kusur oranlarının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bunun yanısıra dava, rücuan tazminat ödetilmesi istemine ilişkin olup; rücu davasında, sorumlular arasında teselsül hükümleri uygulanamaz. Davalılar ancak kendi kusurları oranında sorumludurlar. Açıklanan ilke gözönünde tutularak her bir davalının kendi kusur oranına isabet eden zarardan sorumlu tutulması gerekirken istemin tümünden müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuş bulunmaları da doğru olmamıştır.

Bu itibarla, tarafların istinaf istemlerinin kabulüyle kararın HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yeniden kusur incelemesi yaptırılarak sonucuna karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

KARA R