İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/448 K.2021/593

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Şirketi'nde 30/12/2011 tarihine kadar % 49,9 oranında pay sahibi olduğunu,... A.Ş. ile aralarında bir iş sözleşmesi olduğunu, davalılar ... ve ...'ın da ... Anonim Şirketinde pay sahibi, diğer davalıların ise ...

Anonim Şirketi ortakları olduğunu; iki ayrı şirket kurulmasının nedeninin mali müşavirlik mevzuatı olduğunu, ancak şirketlerden elde edilen karın her iki şirketin ortakları arasında anlaşmaya göre paylaştırıldığını, bunun bir adi ortaklık sözleşmesi teşkil ettiğini, doktrinde de mesleklerini ortak olarak icra eden mali müşavirlerin durumunun adi ortaklık olarak kabul edildiğini, müvekkilinin ... ifa ettiği görevlerden de herhangi bir çalışan değil, gizli ortağı olduğunun anlaşıldığını,

... adi ortaklıkta ortağın ortaklıktan çıkarılmasının mümkün olmaması nedeniyle 30/12/2011 tarihinde müvekkilinin ...'deki işinden çıkarıl- masının ortaklığın feshedilmesi anlamı taşıdığını, bu nedenle adi ortaklığın tasfiyesi suretiyle kendisine düşen adi ortaklık payını talep ettiğini, ancak adi ortaklık sözleşmesi uyarınca kurulan anonim şirketin adi ortaklıkta birlikte sona ermeyeceği dikkate alınarak,

adi ortaklık malvarlığındaki şirketler tasfiye edilmeden adi ortaklığın varsayımsal olarak tasfiyesi sonucunda payın hesaplanmasını ve şirketlerin hizmet şirketi olması nedeniyle indirgenmiş nakit akımları yönetiminin uygulanması suretiyle hesaplama yapılmasını, yukarıda açıklanan açıklanan nedenlerle; müvekkili ile davalılar arasında, ortaklaşa yürüt- tükleri faaliyetinin gelirlerinin paylaştırılmasını amacıyla kurulan adi ortaklığın davalı ... A.Ş.

Ortakları tarafından haksız fesih suretiyle sona erdirilmiş olması nedeniyle, adi ortaklık tasfiyeye girdiğinden, müvekkilinin tasfiye payının, adi ortaklığın malvarlığının varsayımsal olarak tasfiye edilmesi suretiyle HMK'nın 107.

Maddesi çerçevesinde tespit edilmesini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla asgari bir miktar olarak, şimdilik 100.000 (yüzbin) TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faiz ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini alep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında adi ortaklık kurul- masına yönelik bir anlaşma bulunmadığını, davacıların oybirliği ile alınmış ortaklık kararları da bulun- madığını, fiili adi ortaklık kurumunun hukukumuzda bulunmadığını, adi ortaklık sözleşmesi sözlü olarak da akdedilebilirse de, bir ortağın sadece kara katılmasının ancak yazılı olarak kararlaştırılabileceğini, davacı ile ... şirketi arasında sonuca katılmalı hizmet sözleşmesi bulunduğunu, davacının bu kapsamda 23.02.1998 yılında hizmet akdiyle göreve başlatıldığını,

2002 yılında performansa dayalı prim sistemine geçildiğini ve bağımsız denetim şirketlerinde uygulanan hiyerarşik düzende bir paye olarak salaried partner sıfatını kazandığı ancak bunun şirket ortağı haline gelmesi anlamını taşımadığını, davacının hizmet akdinin sona ermesine bağlı tazminatları kabul etmesinin de bunun ikrarı olduğunu, davacının şirkette aldığı görevlerin de üst düzey personel olması dolayısıyla yapılan görevlendirmeler olduğunu, bu nedenle iş akdine son verilmesinin sözde bir adi ortaklığın sonlandırılması anlamına da gelmediğini,

ortada bir adi ortaklık bulunduğu kabul edilse dahi ortaklığın ancak dağıtılmamış kazançları ile sınırlı bir tasfiye payından söz edilebileceğini, davacının ... şirketinde de emaneten hissedar olduğunu, bu şirketin ihtiyaç nedeniyle kurulmuş bir şirket olduğunu ve kendisine kıdemli personel olarak duyulan güven sonucunda kağıt üzerinde hissedar yapıldığını ve bu sistem içinde kağıt üzerinde hissedar olarak gözüken kişilerin kar dağıtımı yoluyla paylaşım yapıldığında ücretlerini aşan tutarı diğer kişilere ödediklerini, paylaşım tablolarının bu hususu teyit ettiğini belirterek huzurdaki haksız ve mesnetsiz davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE

davacı ile davalılar arasındaki adi ortaklık sözleş- mesi ispatlanamadığından davanın reddini karar verilmiştir.İstinaf başvurusu : Karar davacı vekilince istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;Davaya konu iki anonim şirket bulunduğunu, sistemin ... Anonim Şirketi’nin ( ...) ve ...

Anonim Şirketi (...) ortakları arasında kurulduğunu, bu şirketler kullanılarak yeminli mali müşavirlik ve serbest muhasebe işlemleri birlikte yapılarak elde edilen karın şifahi anlaşma uyarınca paylaşılmasının amaçlandığını, bu ilişki ve anlaşmanın iki şirketin ortakları arasında yaklaşık 10 yıl devam ettiğini, mevzuattaki yasaklayıcı hüküm sebebiyle yazılı olarak yapılmayan bu kendine özgü sözleşmeye TBK’nun adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerektiğini,Denet SMMM’nin % 49,948 oranındaki hissesi müvekkil ...’a;

% 49,948 ora- nındaki hissesinin davalı ...’a ve % 0,104 hissesinin ise Yönetik Kurulu Üyesi ... ’a ait olduğunu, Denet YMM’nin ortaklarının diğer davalılar ..., ..., ...- oğlu, ..., ..., ... olduğunu, müvekkili ... bu şir- kette hizmet sözleşmesinin bulunduğunu ayrıca bu şirkete serbest meslek makbuzu kestiğini, ... YMM ve ... SMM'nin ... Limited’in üyesi ve bağımsız üye kuruluşlardan oluşan BDO ağının mensupları olduğunu, 20/Mart/1996 Tarihli ve 22586 Sayılı R.

G.’de yayımlanan 1996/2 sayılı “TÜRMOB’un Mecburi Meslek Kararına İlişkin Genelgesi”nin “Anonim Şirketler” başlıklı 8. maddesi uyarınca serbest muhasebecilik anonim şirketlerinin ortaklarının serbest muhasebeci unvanına sahip olmaları zorunlu olduğu gibi, yeminli mali müşavirlik anonim şirketlerinin ortaklarının da yeminli mali müşavir unvanına sahip olmalarını zorunlu tutan düzenleme nedeniyle bu yapılanma içerisinde yeminli mali müşavirlik ve serbest mali müşavirlik şirketleri ayrı ayrı kurulduğunu,Yeminli mali müşavirler SMMM’lerin yaptığı işleri yapamayacakları gibi, SMMM’lerin de YMM’lerin yaptığı işleri yapamayacaklarını, bunun için ...

YMM, SMMM’lerden oluşan ve unvanındaki moto kelimeyi de ona kullandırarak ...’yi kurduğunu, Bu iki şirket yapılanması içinde her iki alanda da işlem yapılması imkanı olduğunu, ortak- ların bir sistem kurarak işleri yaptıklarını ve elde edilen karı şifahi olarak anlaştıkları esaslar dahilinde paylaştıklarını, bunun yazılı bir sözleşme ile yapılması istenmediğini ve fiili olarak bu düzenin kurul- duğunu, zira, mevzuata göre YMM’lerin SMMM’lerin faaliyetinde.

SMMM’lerin de YMM’lerin faali- yetlerinde bulunmalarının yasak olduğunu,

DENET YMM ve DENET SMMM şirketlerinin yapılanmasında da ... Genel- gesi’ne uygun hareket edildiğinden denetçi olan davacı ...’ın dava dışı ... YMM nezdin- deki diğer ortaklar gibi hizmet sözleşmesi uyarınca çalıştığını, ancak birlikte ifa ettikleri mali müşavirlik hizmetlerinden elde edilen gelirin paylaşımı bakımından kendi aralarında bir yapılanma içinde olduk- larını, ... SMMM ortakları davacı ... ile davalılardan ..., ... SMMM’nin dağıttığı karı ... YMM ortakları ile, ... YMM ortaklarının ise, YMM şirketinin karını ... ve ... ile paylaştıklarını,

Bu anlaşma yazılı yapılmadığı için, bu ilişkinin ispatı şirket defterleri, kesilen serbest meslek makbuzları, şirketlerden diğer şirkete ve bunun ortaklarına gönderilen paralar (kar payları) ve diğer delilerle yapılacağını, Nitekim, Prof.

Dr. ... ve .... tarafından hazırlanarak dosyaya sunulan 02/12/2013 tarihli Bilirkişi Raporu’nda bahsi geçen tüm deliller incelenerek tablolar halinde hesaplamalar yapılmış ve “davacının tasfiye payı hesaplanırken, sahip olduğu hisse oranı değil, adi ortaklık sözleşmesi dolayısıyla şirketlerin kazançlarına katılım oranının esas alınmasının yerinde olacağı; bu kapsamda davacının tasfiye payının ...

A.Ş. için 5.098.037 TL, ... için 629.043 TL olmak üzere toplam 5.727.080 TL olduğu sonuç ve kanaatine ulaşıldığı”nın belirtildiğini, 2002 yılından itibaren, 10 yıldır açıklanan şekilde taraflar arasında işleyen bu sistemin davalılar tarafından sona erdirildiğini, 23/02/1998 tarihinden bu yana kağıt üzerinde (şeklen) ...’nin çalışanı olarak gözüken ... ’ı 30/12/2011 tarihinde işten çıkararak bu iradelerini açıkça ortaya koyduklarını,Uyuşmazlığın çözümünde adi ortaklığın tasfiyesi hükümlerinin uygulanmasının gerek- tiğini,İlk derece mahkemesi,

sırf yazılı olarak kağıda dökülmediği için taraflar arasındaki bu anlaşmayı ve bu anlaşma çerçevesinde gelişen uygulamayı yok saydığını, iki şirketin karının tüm ortaklar arasında paylaşıldığı gerçeğini göz ardı ettiğini,Yazılı delille ispatı gerekebilecek tek hususun, taraflar arasında mevcut ilişkiden doğan alacaklar olabileceğini ki, bu tür alacaklara ilişkin olarak kar payı dağıtımı dolayısıyla kesilen serbest meslek makbuzları ve banka işlem kayıtları başta olmak üzere yazılı delillerimiz zaten dava dosyasında mevcut olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı hmk'nun 355 md gereğince,

istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava; adi ortaklığın tasfiyesi ve tasfiye payının tahsili talebine ilişkindir.Somut olay incelendiğinde; davacı, davalı ile esaslı noktalarda uyuşarak kurdukları adi ortaklığın faaliyet gösterdiğini ileri sürmüş, davalı ise adi ortaklığın varlığını inkar etmiştir.

Bu halde, davacı davasını dayandırdığı adi ortaklığın varlığını ispatla yükümlüdür.Davacı ... ile dava dışı ... şirket arasında imzalanmış olan 23/02/1998 tarihli Hizmet Sözleşmesi dosyaya sunulmuş olup, bahsi geçen Hizmet Sözleşmesinde; davacı’nın görevi “Senior Manager” olarak belirlenmiş ve sorumlulukları “Şirket’çe verilecek görev ve fonksiyonları yerine getirmek” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı sözleşmede “Aylık brüt ücretin 1.650.000.000-TL (Yalnız: Bir milyar altı yüz elli milyon Türk Lirası) olduğu, ücretlerin Şirket Yönetim Kurulu tarafından her yıl 30 Haziran ve 31 Aralık tarihlerinde gözden geçirileceği belirtilmiştir.

"Sözleşmenin Feshi" başlığı altında “Bu sözleşme, Kanunlara uygun olmak kaydıyla, taraflarca her zaman tek taraflı olarak feshedilebilir. Ancak, feshi ihbar süresi iki aydan az olamaz” ibaresine yer verilmiştir. Bahsi geçen Hizmet Sözleşmesi, Beyoğlu ... Noterliği'nce düzenlenen 30/12/2011 tarihli ve ... sayılı Fesih Bildirimi ile ... A.Ş. tarafından tek taraflı olarak feshedilmiştir.

Davacı, söz konusu Hizmet Sözleşmesinin feshi ile Adi Ortaklık sözleşmesinin de dava- lılar tarafından haksız olarak ortadan kaldırıldığını iddia etmektedir.Bahsi geçen hizmet sözleşmesi ile bağlantılı olarak, dava dışı DENET YMM şirketi tarafından davacıya 31/03/1998 tarihinden, hizmet sözleşmesinin feshedildiği 30/12/2011 tarihine kadar olan dönem için Bordro Tahakkukları ile ücretlerinin tahakkuk ettirilerek ödenmiştir.Ayrıca, davacıya DENET YMM şirketi tarafından 30/12/2011 tarihinde Kıdem Tazminatı ve İhbar tazminatının da ödendiği,

davacının söz konusu ödemeleri itirazi kayıt ileri sürmeden kabul ettiği tespit edilmiştir.Her ne kadar davacı, 2010 yılındaki karın banka aracılığıyla davacı asilin hesabına gelen paranın bir kısmını kendi uhdesinde bırakarak kalan kısmını diğer davalılara gönderdiğini ve karın bu şekilde dağıtıldığı, bunun da taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin delili olduğunu iddia etmiş ise de incelenen kayıtlar ve bilirkişi raporuna göre şirket pay oranları gibi kar dağıtımı tespit edilememiştir.

Ayrıca davacının iddiasında olduğu gibi zaman zaman dokuz kişi, zaman zaman onbir kişi arasında olacak şekilde kar dağıtımı yapıldığı belgelenememiştir.

Davacının .... hizmet sözleşmesiyle bağlı çalışanı olarak ücret şeklinde ve ... verdiği serbest muhasebeci mali müşavirlik hizmeti dolayısıyla serbest meslek mak- buzları karşılığı serbest meslek kazancı şeklinde paralar aldığı, davacıya serbest meslek makbuzu karşılığında prim ya da bono şeklinde ücret ödemeleri yapıldığı anlaşılmıştır. ... ve ... hisse devri,

ölüm nedeniyle ortaklık yapılarında değişiklikler olmasına rağmen bu değişiklikler adi ortaklık ilişkisine yansımamıştır.Davalılar adi ortaklık ilişkisini inkar ettiğin göre ortakların sözleşme unsurunun ortakların katılma payı unsurunun vs davacı tarafça ispat edilmesi gerektiği gözetilmelidir.Ücretin kardan belli bir pay verilmesi şeklinde tayin edildiği veya taraflar arasındaki ilişkinin sonucu / kara katılmalı hizmet sözleşmesi şeklinde ilerlemesi,

sözleşmenin hizmet sözleşmesi olma niteliğini değiştirmeyecek, hizmet ilişkisini aşan bir ortaklık ilişkisinin varlığına da delil teşkil etmeyecektir.Sonuca katılmalı hizmet sözleşmelerinde ücret bu şekilde kararlaştırılabileceği gibi, unvan da kararlaştırılabilir.

Dosya içeriğine göre davacı adi ortaklığın varlığını yasal yazılı delil ile ispat edememiştir.Davacının dava dilekçesinin 11. sayfasında deliller kısmının 12. sırasında açıkça yemin deliline dayandığı, mahkemece yemin delilinin hatırlatılmadığı görülmüştür.Mahkemece yemin delilinin hatırlatılarak sonucuna göre hüküm vermesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmakla, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-a-6 md gereğince eksikliği belirtilen husus tahkikat gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahke- mesine gönderilmesine karar verilmiştir.