İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/504 K.2019/418

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasıyla ödenmeyen kaçak elektrik kullanım bedelinin tahsili için davalı borçlu ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının borca ve tüm ferilerine kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, davalı kaçak olarak tükettiği elektrik bedelini ödemediği gibi yapılan icra takibine de itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini beyanla, borçlunun haksız itirazının iptali ile alenen kötü niyetli olan borçlundan %20'den az olmamak üzere tazminat talebinde bulunmuştur.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, haksız ve kötü niyetli açılan davanın reddini istemiştir. Mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir.Söz konusu kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

İstinaf dilekçesinde davalının sözleşme yapmadan kaçak elektrik kullandığını,karar gerekçesinin yerinde olmadığını,adil yargılanma ve hukuki dinlenilme haklarının ihlal edildiğini,yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, bilirkişi raporunun yetersiz olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.Somut davada kaçak kullanıma konu yerin ne dükkanı olduğu belirlenmeden, sadece tutanakta ticarethane ibaresi ile yetinildiği anlaşılmaktadır.Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup,

bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.TTK 4/2 maddesinde mutlak ticari davalar sayılmış olup, dava sayılan ticari davalar kapsamında değildir.

Ancak, TTK 4/1 maddesine göre ticari dava sayılması için de, davanın her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gereklidir. Eğer taraflardan biri, tacir değil, esnaf niteliğinde ise, davayı ticari dava olarak kabul etmek mümkün değildir.

Davada, dava konusu dükkanı işleten davalının, tacir mi esnaf mı olduğu saptanmadan, buna dair araştırma yapılmadan, işletmesinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtları getirilmeden, hangi usule göre defter tuttuğu araştırılmadan, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair, kararnamedeki gelir sınırı dosyaya alınmadan ve bu deliller toplanıp karar yerinde tartışılmadan, salt tutanakta yazılı "ticarethane" ibaresi ile verilen karar, usul ve hukuka uygun bulunmamış, bu nedenle bunlar toplanıp kararda tartışılarak,

eğer esnaf niteliğinde ise genel mahkeme olarak devam edilmek, tacir niteliğinde ise ticaret mahkemelerinin görevli olduğu göz önünde tutulmak suretiyle karar verilmek üzere, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK 355 ve 353/1-a-6 maddeleri uyarınca karar kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.