İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/575 K.2021/281

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 152.707,90 TL bedelli 01/01/2015-25/12/2015 tarih aralığındaki muavin defter iş avansı için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının iş bu takibin tamamına haksız ve yersiz itirazda bulunduğunu,

davalının müvekkili şirketten 01/01/2015 - 25/12/2015 tarihleri arasında iş avansı aldığını ancak bu avansların karşılığında neye ilişkin harcama yaptığına dair makbuz düzenlemediği gibi alınan avans karşılığında neye ilişkin harcama yaptığına ilişkin fiş veya fatura da vermediğini,bundan anlaşılacağı üzere davalının iş avansı altında müvekkili şirketten bakiye aldığını ancak müvekkili şirket adına harcamada bulunmadığı gibi müvekkili şirkete de avansı iade etmediğini, 25/01/2016 tarihinde icra takibine başlanıldığını, açıklanan nedenlerle davalının haksız,

yersiz ve kötü niyetle yaptığı itirazın iptali ile icranın devamına ve % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; muavin defter kayıtlarına ilişkin yer alan açıklamalar dikkate alındığında 77.719,71-TL'nin davacı şirket tarafından müvekkilinin ortaklıktan ayrılması üzerine 231 Ortaklık Hesabından düzeltme yapmış olması ile talebin mesnetsiz olduğu, bunun müvekkilinin kar payı olduğu,

2015 yılı içerisindeki ödemeler hakkında da şirkete alınan Mini cooper marka aracın ödemesi ve kar paylarının oluşturması sebebiyle davacının bütün iddiaları haksız ve sebepsiz kötüniyetli olarak zenginleşme amacına hizmet ettiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.İlk Derece Mahkemesi tarafından "18.04.2013 tarihinde imzalanan sözleşmede davacı şirket ile davalı tarafından taşımacılık hizmetinin işletilmesi ile kar ve zarar dağıtımını masraf paylaşımının düzenlendiği ,ortalık hisselerinin davacı şirketin %50 dava dışı ... 'nın %25 ve davalı ...'ın ise %25 hissesi bulunduğu,

davacı şirketçe çalışanı,pay ortağı davalıya iş avansı olarak ödenen 149.473,89 TL dan sözleşmedeki hisse payı olan %25 kar payı mahsubu ile bakiye 116.893,97 TL iadesinin gerekeceği bu yönde yapılan icra takibinin tespit edilen kısma kadar itirazın iptali ve takibini devamına fazlaya ilişkin talebin subut bulmadığından reddine,yargılama sonucu alacağın varlığı tespit edilmekle alacağın likit olmadığı gerekçesiyle" davanın kısmen kabulüne, Küçükçekmece ....

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında davalı tarafın 116.893,97 TL borçlu olduğunun tespiti ile bu miktar üzerinden itirazın iptali ve takibin devamına, 116.893,97TL'sına takipten tahsile kadar ticari avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; ortaklık sözleşmesinde İstanbul Anadolu Mahkemelerinin yetkili olduğuna dair hüküm bulunmasına rağmen davanın Bakırköy mahkemelerinde görülmüş olmasının usule aykırı olduğunu, yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, dosyanın asliye hukuk mahkemesinden verilen görevsizlik kararı ile gönderilmesine rağmen görevsizlik kararı çerçevesinde vekalet ücreti, harç ve yargılama gideri açısından hüküm kurulmadığını, yargılama sırasında da talep ve ifade edilmesine rağmen delillerinin toplanmadığını,

ticari defter incelemesine ilişkin ara kararda sadece davacının davaya konu ettiği 2015 yılı kayıtları incelendiğini, talep etmelerine rağmen ortaklığın başladığı 2013-2014-2015 yıllarına ilişkin kayıt ve defterler incelenmediğini, davacı şirket adına alınan ... plakalı araca ilişkin noter satış belgeleri ve trafik sicil müdürlüğünden bilgi talep edilmesine rağmen bu hususta da müzekkere yazılmadığını ve şirkete ait aracın satın alınma bedelinin de haksız olarak müvekkiline iş avansı olarak işlendiğini, müvekkiline kar payı ve iş avanslarının yatırıldığı, ...

Bankası A.Ş. ve ...

Bankası A.Ş. nezdindeki 2013 2014 2015 yıllarına ilişkin hesap kayıtlarının ve iş sebebiyle yurtdışına giriş çıkışlarına gösterir kayıtların istenerek değerlendirilmediğini, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunun eksik ve yetersiz inceleme ile düzenlendiğini, yaptıkları itirazların dikkate alınmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 231-ortaklar hesabından 195-avans hesabına yapılan virmanın niteliğinin incelenmediğini, sanki ticari hayat içerisinde çok normal bir durummuş gibi kabul edilip değerlendirme yapıldığını, bilirkişi raporlarında müvekkiline yapılan kar payı veya avans ödemelerinin,

davacı şirketin yetkilisi ... hesabından izlendiğinin ne şekilde belirlendiğinin açıklanmadığını, bu takdirde kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir alacak-borçtan bahsediliyorsa davacı şirketin taraf ehliyeti bulunmadığını, hükme esas alınan rapordaki değerlendirmeye bakılırsa sanki müvekkiline ödenen avansların, diğer ortak tarafından ödenerek bu ortağından hesabından izlenmiş olduğunu, bu değerlendirmenin gerçeği yansıtmadığını, rapordaki rakamlara bakıldığında davacı şirketin 18 aydaki kar miktarı 130.319,70-TL olmasına rağmen müvekkilliyle birlikte diğer ortağa ödendiği iddia edilen toplam yaklaşık 250.000-TL avans olduğunun görüldüğünü,

bunu yanı sıra şirketin işçi giderleri, işyeri giderleri ve vergi miktarları da hesaba katılsa, sözü edildiği gibi bir avansın verilmiş olmasının imkansız hale geldiğini,bunun hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi ticaret içerisinde de imkansız olduğunu, bu çelişkinin bile işbu davanın hesaplardaki oynamalara dayanılarak sözleşmenin biteceği yılın başlangıcında davacı tarafın kötüniyetle hesaplar arası virman ile müvekkilinin borçlu çıkarılmaya çalıştığının göstergesi olduğunu, buna ilişkin de değerlendirme yapılmadığını, sadece bilirkişi raporundaki hesaplama kısmı çerçevesinde gerekçesiz hüküm kurulduğunu,

yapılan ödemelerin rakamlarına bakıldığında iş avansı olamayacağını, şirkette kuruş hesabıyla avans ödemesi yapılmasının ticari hayatın akışına aykırı olduğunu, yerel mahkeme tarafından 2013-2014 yıllarına ilişkin kayıtlar incelenmediği için yapılan kar tablosunun görülmediğini, ancak bazı dönemlerde davacı ile müvekkili arasında mutabakat yapıldığını ve bu maillerde muavin kayıtları,masraf listeleri gönderildiğini, sadece 2014 yılı ocak-eylül ayları arasında gönderilen maillerdeki döküman ve tablolar ekte yer aldığını,

sadece bu tablolar ışığında dahi müvekkilinin hala davacıdan alamadığı kar payının olduğu ve avans hesaplarında da oynama yapıldığı görüleceğini, kabule göre de iş avansı iadesinin yasal faize bağlı olup yerel mahkeme bu açıdan da hukuka aykırı karar verildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, iş iavansının iadesi talepli başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından.

Taraflar arasında 18.04.2013 tarihinde imzalanan sözleşmede davacı şirket ile davalı tarafından taşımacılık hizmetinin işletilmesi ile kar ve zarar dağıtımını masraf paylaşımının düzenlendiği ,ortalık hisselerinin davacı şirketin %50 dava dışı ... 'nın %25 ve davalı ...'ın ise %25 hissesi bulunduğu anlaşılmıştır.Somut olayda; taraflar arasında bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu ve sözleşmeye konu işin şirketin taşımacılık hizmetinin işletilmesi ile kar ve zarar dağılımına ilişkin olduğu, ayrıca masraf paylaşımını düzenlemek üzere addolunduğunun sözleşmede belirtildiği,

davalının pazarlama müdürü olarak alınacağı, sözleşmenin ifa yerinin bu haliyle şirket adresi olduğu, icra takibine davalı-borçlu tarafından yetki itirazında bulunulmadığı, bu nedenle de itirazın iptali davasının takibin yapıldığı yerde görülmesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır.Bilirkişi raporunda davalının davacı şirket çalışanı olduğu ve 13.05.2013 tarihinde işe giriş bildirgesinin bulunduğu tespiti bulunmaktadır.Hükme esas bilirkişi raporunda araç bedelinin değerlendirilmediği, davalı taraf iddia ve itirazlarının açıklanmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, araca ilişkin satış ve kayıtların istenerek, taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesi hükümlerine göre, dosyanın üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ile davalı itiraz ve savunmalarını da kapsar şekilde ... Bankası A.Ş. ve ...

Bankası A.Ş. nezdindeki 2013 2014 2015 yıllarına ilişkin hesap kayıtlarının ve iş sebebiyle yurtdışına giriş çıkışlarına gösterir kayıtların istenerek ve araç bedelinin kim tarafından ne şeklide ödendiğini de açıklar şekilde ve ortaklığın başından beri davalıya yapılan ödemelerin tereddüte yer bırakmaksızın saptanarak sonucuna göre karar verilmesi için davalının istinaf talebinin kabulüyle kararın HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, belirtilen bu eksiklikler giderilmek üzere yeniden davanın görülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.