İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/659 K.2021/121

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilin Laleli semtinde "... Mah. ... Sokak No:...

Laleli-Fatih/İstanbul" adresinde ki şubesinde davalı şirket yetkilileri taraından Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı tutulduğunu, söz konusu tutanağa göre "akım uçlarının değiştirildiği, devre dışı bırakıldığı ve daha sonra tutanağı düzenleyen görevli tarafından düzeltildiği" şeklinde bir iddiaya yer verildiğini, daha sonra bu tutanağa istinaden toplam 8.356.-TL ceza çıkartıldığını, ancak davalı şirket yetkilileri tarafından müvekkili firmanın elektrik sayacının değiştirildiğini, ilgili tutanakta ölçü devresine modem takılarak ölçü devresi muntazam çalışır vaziyette ... numaralı sarı mühür ile mühürlendi denildiğini,

18.03.2014 tarihli tutanakta da sayacın mühürlü olduğu ... numaralı mühür ile açıldığı, tutanaklara göre ilk mührün bozulmadığı dolaysıyla sayacağa ve eklentilerine dışarıdan müvekkili firmanın bir müdahalesi olmadığı, bütün işlemlerin ... yetkilileri tarafından yapıldığını, yapılan işlemlere bir ihtarname ile itiraz ettiklerini ancak ...'ın itirazı kabul etmeyip, elektriğin işlemlere bir ihtarname ile itiraz ettiklerini ancak ...'ın itirazı kabul etmeyip, elektriğin kesileceği tehdidi ile borcu tahsil ettiğini, açıklanan nedenlerle;

kaçak elektrik tahakkuk ve tespit tutanaklarının hukuka aykırılığının tespiti ile haksız olarak tahsil edilen 8.435,58 TL'nin dava tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;müvekkili firma elemanlarının davacı şirket sayacındaki ki kontrollerde S fazına ait akım trafo uçlarından S1 ucunun gerilim ucuna girilerek devre dışı bırakıldığınının tespitini yaptıklarını, bu durumun kaçak tespit tutanağı ile tutanak altına alındığını, müvekkili tarafından davacının kaçak elektrik kullandığının tespit edilip ilgili mevzuata uygun biçimde gerekli işlemlerin yapıldığını, ayrıca davacının talep edilen bedeli herhangi bir itirazi kayıt öne sürmeden ödediğini,

kaçak tespit tutanağı ve tahakkuk ettirilen bedelin hukuka ve mevzuata uygun olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. İlk derece mahkemesi tarafından "Tutanak öncesi ve tutanak sonrası tüketimleri geçmiş 8 aya yayılan ve sonraki dönemi de incelenen işyerinde olması gereken günlük tüketimin 990,47 kwh olp ara dönemde günlük 1035 kwh olduğu ortalamanın günlük 1063 kwh miktarında olduğu yani önceki ve sonraki tüketimlerin birbirine yakın olduğu anlaşılmaktadır.

En önemli husus ise sayaca fiili bir müdahale olmayıp, sayacın bedaş yetkilileri tarafından mührünün kırılıp yeni sayaç takılarak bizzat yine bedaş elemanlarınca mühürlenmiş olmasıdır. Sayaca fiziki olarak mühür kırarak bir müdahale olmadığı gibi mühür kırmadan bir müdahale yapıldığı yönünde de bir bilimsel rapor yoktur.Eski ve yeni dönem tüketimleri yakındır.

Bu durumda fiilen ve teknik olarak kaçak kullanımdan söz edilemeyecektir.Bilirkişi heyeti kaçak kullanım olmadığı nedenle gerek kök ve gerekse ek raporda kaçak kullanım olmadığını beyan etmiştir. Ek rapordaki çoğunluk görüşü ; mahkemece kaçak kullanım kabl edilirse ihtimaline göre yapılmış bir hesaplamadan ibarettir" gerekçeleriyle davanın kabulü ile 8.435,58 TL'nin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; kararın eksik inceleme ile verildiğini, 20.10.2016 tarihli heyet raporunda davacı yanın kaçak kullanmadığı yönünde görüş sunulsa da 02.04.2018 tarihinde aldırılan bilirkişi heyet raporunda üç kişilik heyetten iki bilirkişi çoğunluk görüşü olarak "Dosyada bulunan belge/bilgi/bulgu ışığında idareye kayıtlı sayaca müdahale ederek Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun Karar no:622 -29.12.2005 tarihli kararları doğrultusunda kaçak elektrik tüketim tahakkuku ve ek tahakkuku hesaplaması yapıldığı,

"davacı tarafın, idareye kayıtlı elektrik sayacına müdahale ederek elektrik enerjisi kullandığı için Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği madde 13/a-b'ye göre kaçak elektrik enerjisi tükettiği kanaatine varıldığı, davalı tarafın 8.316,19 TL alacaklı olduğu kanaatine varıldığı " şeklinde görüş sunulduğunu, diğer bilirkişinin ise kaçak elektrik kullanılmadığı yönündeki görüşünü sürdürdüğünü, mahkemece eksik inceleme ile ve yetersiz-hatalı gerekçe ile azınlık görüşüne itibar ederek davanın kabulüne karar verildiğini, mahkemece bilirkişi raporunun doğru yorumlandığı kabul edilse bile,

yeni bir bilirkişiden rapor aldırılması gerekirken savunma hakkımızı kısıtlayan usul ve yasaya aykırı bir karar verildiğini, zabıt için yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği 27.02.2014 son okuma tarihi ile 18.03.2014 tespit tarihi arasındaki 19 gün için 1811 kWh tüketim karşılığı 957,10-TL kaçak tahakkuku ile 27.02.2014 son okuma tarihinden geriye kaçak tüketimin başladığı 20.09.2013 tarihine kadar olan 160 gün için 20857 kWh tüketim karşılığı 7.409,40-TL kaçak ek tüketim tahakkuku yapıldığını, tüketim endekslerinde bazı aylarda tüketimin bariz ölçüde düştüğü,

tespit tarihine kadar dengesiz seyrettiğinin tespit ve sayaç bağlantıları düzeltildikten sonra ise düzenli seyrettiği görüldüğünü, bu nedenle sayacın uzun dönem tüketim ortalaması alınarak kıyaslama yapılmasının doğru bir yaklaşım olmadığını, zira davacının sürekli olmasa da zaman zaman sayaca müdahale ederek az tüketim kaydetmesini sağladığını, tüketim ekstrelerindeki dengesizliklerin bu durumu doğruladığını, tespit ve sayaç değişiminden sonra abone sayacının artık doğru kayıt yaptığını bildiği için tüketimlerine dikkat ettiğini,

bunun yanında 18.03.2014 tespit tarihinden 2,5 yıl sonra mahallinde yapılan keşifte fazla yük çeken cihaz bulunmamasının davacının kaçak elektrik kullanmadığını göstermeyeceğini, tespit tarihinde sayaç bağlantıları olması gereken duruma getirildiğini, keşifte yapılan tespitlere dayanılarak ve tüketim ekstrelerinin uzun dönem ortalamasına bakarak kaçak elektrik kullanmadığı kanaati isabetli olmadığını, abonelerin çok bilinçli ve profesyonel şekilde kaçak elektrik kullandıklarını, sayaca sürekli müdahale etmeyip zaman zaman fazla yük çekecekleri zaman müdahale edip,

diğer zamanlarda özellikle sayaç okuma zamanlarında sayacı normal haline getirdiklerini ileri sürerke kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava kaçak elektrik kullanımı nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir.

Dosya kapsamından, dvalı taraf görevlilerince yapılan kontrolde " Kontrol föyüne istinaden tesisat mahallinde firma yetkilisi ... ile beraber yapılan incelemede ölçü devresi kontrol edildi, modeme uyumlu olmadığı anlaşılan sayaç yenisi ile değiştirildi ölçü devresine modem takılarak çalışır vaziyette teslim edildi...." şeklinde tutanak tutulduğu,

mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde bilirkişilerin kök raporda davacı yanın kaçak kullanmadığını mütalaa ettikleri, ek raporda ise iki bilirkişi çoğunluk görüşü olarak davacı tarafın, idareye kayıtlı elektrik sayacına müdahale ederek elektrik enerjisi kullandığı için Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği madde 13/a-b'ye göre kaçak elektrik enerjisi tükettiği gerekçesiyle hesaplama yaptıkları, bir bilirkişinin ise raporda ayrık oy kullandığı anlaşılmaktadır.

HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir.

Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabilir. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder.

HMK’nın 281.maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez. Somut olayda uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır.

Hal böyle olunca, mahkemece; bilirkişi heyeti üyelerince ortak bir kanaate varılamaması nedeniyle düzenlenen kök ve ek raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden, fatura bedelinin neden kaynaklandığı ve miktarının tespitine ilişkin olarak ilgili yönetmelik hükümleri raporda açıkça belirtilmek suretiyle yargısal ve taraf denetimine elverişli rapor alınması suretiyle hüküm tesisi gerekirken,eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R