İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/761 K.2021/773

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; tarafların 31/03/2011 tarihli iş ortaklığı sözleşmesi ile "..." ihalesi işinin eşit şartlar dahilinde yapılması konusunda anlaşıldığını, daha sonra taraf şirketler arasında 31/03/2011 tarihli ortaklık sözleşmesinde belirtilen şartlarda feshine dair protokol düzenlendiğini, bu protokole göre davalı şirketin davacıya 527.975,00 USD'yi geri ödeyeceğini, ancak iadesi gereken tutarın hesap mutabakatında 528.975,00 USD olması gerektiğinin kararlaştırıldığını,

taraflar arasındaki 31/03/2011 tarihli sözleşmenin davacı tarafça haklı sebeple feshedilmiş olduğunu ve 528.975,00 USD alacağın 15/09/2011 tarihinden itibaren aylık %2 gecikme bedeli ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğini ileri sürerek,

fazlaya dair haklar saklı kalmak şartıyla 528.975,00 USD alacağın dava tarihine kadar % 2 aylık dolar üzerinden faizden 10 aylık 52.897,00 TL toplamı 581.872,00 USD'nin davadan sonra ödeme tarihindeki Merkez Bankası satış kuru Türk Parası karşılığının dava tarihinden asıl alacak için ayrıca yıllık %2 dolar üzerinden faizi ile birlikte zincirleme olarak davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... ve ... vekilince verilen cevap dilekçesinde özetle; davacının, davalı ...'e herhangi bir ödeme yapmadığını, davalı ...'in alacağa konu sözleşme ile de şahsi bir bağlantısının bulunmadığını, davalı şirket ile yaptığı sözleşmeler gereği yapılan nakit ödemelerin şirket defterlerinde olduğunu, davalı ...'e nakit olarak verilen parayı davalı şirkete verildiğini ve şirket defterlerine işlendiğini beyanla , davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Ltd.

Şti ve ... vekilince verilen cevap dilekçesinde özetle; davalının Irak hükümeti ile ... geliştirilmesi işinin yapılması hususunda anlaştığını ve işin ihalesini aldığını, buna istinaden iş ortaklığı sözleşmesi yapıldığını, davalının işin mahiyeti ve işe ait şartname gereği Irak'taki işin hukuki ve yasal tek muhatabı olduğunu, davacı tarafından yapılan tüm ödemelerin davalı şirkete aktarıldığını, davacının işin bitiminde zarara uğrayacağını düşünerek sözleşmeyi sona erdirmek istediğini davalıya bildirdiğini ve sözleşmenin sona erdiğini,

davalının yurt dışındaki işi davacının sözleşmedeki şartlara uymaması sebebiyle Irak hükümeti tarafından iş akdinin iptal edildiğini, davacının açıklanan tüm bu sebeplerle ciddi bir zarara uğradığını, işin yapımında taraflarca harcanan ödemlerin taraflar üzerinde kaldığını; davacının, ... ve davalı şirketten herhangi bir alacağının bulunmadığını bu nedenlerle, haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, "alacak iddiasının dayanağı iş ortaklığı sözleşmesinde olduğu gibi fesih protokolünde de davalı gerçek kişilerin taraf olmadığı gözetilerek, onlar yönünden davanın pasif husumet yokluğundan usulden reddine, Davacı tarafça, protokolde öngörülen şartın gerçekleştiği, birici ve ikinci hakedişin tahsil edildiği, bu suretle protokol gereği davalının borcunun muaccel olduğu ispat edilememiş olmakla davalı ...

Şirketi yönünden sübut bulmadığı " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı istinaf eden davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;davadaki iddialarını ve istek sonucunu aynen yinelediklerini, imzası inkar edilmeyen belge ile davalı ...

Şirketi adına sorumlu müdür davalı ...'in , davaya konu 581.872 USD parayı diğer davalıların yardım ve işbirliği ile aldığını ve iade etmediğini,olayın bir dolandırıcılık olduğunu, davalı tarafından hayal bir ilişki için oluşturulan bir sözleşme ile ifa imkansızlığı bulunan bir ilişkinin varlığının ihtarname, savunma, Irak'tan gelen resmi cevap ve sunulan belgelerle ortada olduğu ,açıkça yasa ihlal edilerek feshedilmiş bir sözleşme üzerinden karşı tarafa hak verilemeyeceğini,öyle olsa Medeni Kanuna 2, 3, HMK ya 29,ncu,

Borçlar ve Ticaret Kanunlarına onlarca madde konmasının anlamsız olacağını ,verilen paranın geri alınması için açılan davanın reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş,kararın kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava ,adi ortaklık sebebiyle ,diğer ortağa yapıldığı iddia edilen ödemelerin,adi ortaklığın sona ermesi sebebiyle iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece yargılama sırasında alınan 02/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda; davacı ve davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarına göre iki cari hesap arasında 113.252,63 TL fark olduğu, bu farkın davalının cari hesaba davacının ödemelerini dolar bazında kaydettiği, bunun dışında kalan diğer küçük çaplı ödemeleri cari hesabına almadığı, davalının bu işten 31/12/2011 tarihi itibariyle 2.212.605,69 TL kadar zarar gördüğü, davacı ile davalının Irakta yapmış oldukları ... ile ilgili kar etmedikleri 2.212.605,69 TL zarar ettiği, sözleşmenin 8.ve 9.maddesine göre davacının herhangi alacağının olmadığı,

hukuki değerlendirme neticesinde bu sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olduğu,işin eşit şartlar dahilinde yapılmasının kararlaştırıldığı, daha sonra davacı ile davalı şirket arasında fesih sözleşmesi akdedildiğini, davalı şirketin bu fesih sözleşmesi ile feshe razı olduğunu ve davacının sözleşme kapsamında harcamış olduğu 528.975,00 USD'yi ilk iki hakedişte ödemeyi taahhüt ettiğini, davalı şirketin işbu 528.975,00 TL'yi davacıya ödeme borcunun doğması ve muaccel olması için davalı şirketin Irak makamlarından ilk iki hakedişi alması gerektiği ve bu hususun ispat külfenin davacıya ait olduğunu, davacı,

davalının ilk iki hakedişi Irak makamlarından aldığını ispat ederse adi ortaklık zarar etmiş olsa bile fesih sözleşmesinin konusunu oluşturan 528.975,00 USD'nin ödenmesine davalı şirketten talebe hak kazanacağını, adi ortaklığın feshedilmesine davalı şirketin razı olduğunu ve davalı şirketin davacıya ilk iki hakedişi alması şartıyla 528.975,00 USD ödemeyi taahhüt ettiği, bu nedenle, davalı şirketin ya da adi ortaklığın bu işten zarar etmiş olup olmamasının hukuken bir öneminin olmadığı, söz konusu taahhüt, zarara uğranması olgusundan bağımsız bir taahhüt olduğu,

bilirkişi kurulu raporundaki ayrıntılı açıklamalar kapsamında davacı, davalı şirketin ilk iki hakedişi Iraklı makamlardan aldığını ispat edememiş ve davalı şirketten olan alacağı doğmadığı ve muaccel olmadığı yönünde görüş bildirildiği görülmüştür. Dosyaya "İş Ortaklığı Sözleşmesi" ibraz edilmiş, anılan sözleşme ile taraflar arasında bir adi ortaklık ilişkisi kurulduğu ,ortakların sermaye payları -katılım paylarının belirlendiği görülmüştür.

Taraflarca Adi Ortaklık sözleşmesinin sona erdirildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.Bu durumda, mahkemece.

Türk Borçlar Kanununun 620. ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642. madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Yargıtay 3 Hukuk Dairesinin 2013/6119 E... 2013/10462 K ...18.06.2013 ilamında da belirtildiği gibi; adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK.

620/1 md.) adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644. maddesine göre. "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır." Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir.

Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK 642. md.) Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de. "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK 297. maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmekte iken, bu işlemler yapılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmekle, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, bu sebeple HMK 353/1-a-6 maddesi kapsamında, mahkeme kararının kaldırılması ile yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.

KARA R