İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2019/788 K.2021/779

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. 6446 sayılı EPK'na göre kurulan müvekkili şirketin elektrik tedarik firması olduğunu, davalı ile tedarik sözleşmesi imzalandığını, davalı şirketin Elektrik Satışından Kaynaklanan Piyasa Maliyetleri'ne ilişkin ... sıra nolu 29/07/2016 vade tarihli faturayı ödememesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile takibe giriş- ildiğini, davalının haksız itirazı neden ile takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile davalı/ borçlunun % 20 oranından az olmamak üzere icra-inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacı arasındaki hukuki ve ticari iliş- kinin 01/07/2012 tedarik başlama tarihli ve 30/06/2013 sözleşme bitiş tarihli “Enerji Satış Sözleşmesi”ne dayandığını, müvekkilinin mevcut dağıtım şirketinden daha uygun fiyatla elektrik tedarik edeceği vaa- diyle davacı taraf ile sözleşme yaptığını, davacının satışını yaptığı ve faturalandırdığı elektriğin piyasa şartlarına göre uygun/ucuz olmaması nedeniyle 30/06/2016 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşmenin fesih edildiğini, davacı tarafından tahakkuk edilen dava konusu YEK Alacak Tutarı, Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarı, Piyasa İşletim Ücreti,

İletim Ek Ücreti, Ödenmeyen Alacak, Fark Fonu kalemlerine iliş- kin faturanın hangi amaçla ve hangi kriterlere göre hazırlandığının anlaşılamadığını, fatura karşılığı mal ve hizmet sunulmadığını, takibe vaki itirazlarının haklı olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce;"DAVANIN KABULÜ ile, davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 16.888,44 TL asıl ala- cak, 303,99 TL işlemiş faiz üzerinden aynen devamına, 3.377,68 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiş, davacı vekilinin talebi üzerine tesis edilen 26/02/2019 tarihli tavzih kararı ile hüküm fıkrasında davacı için "2.063,09 TL" olarak takdir edilen vekalet ücreti" "2.725,00 TL" olarak düzeltilmiştir.İstinaf Başvurusu :Hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Vekalet ücreti, harç, yargılama gideri vs hususların tavzih yoluyla değiştirilemeyeceğinden ilk derece mahkemesinin tavzih kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Her ne kadar mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınmış ise de, dosya içinde mevcut bilirkişi raporlarını birbiri ile çelişkili olduğunu, Taraflar arasındaki sözleşmenin süreli olduğunu, bu süre içinde faturalara yansıtılmamış ek ödemelerin sonradan ve özellikle fesih tarihinden sonra davalıya yansıtılamayacağını, taraflar ara- sındaki sözleşmenin eki mahiyetindeki ticari uygulama protokolünün4.maddesinde toplam ve birim satış bedelinin açıkça kararlaştırıldığını,

sözleşmenin yürürlük tarihi içerisinde meydana gelen artışın dönem içindeki faturaya yansıtılmayarak sonradan yeni bir fatura düzenlenmesinin yasaya aykırı olduğunu, davalı tarafından tek taraflı olarak hazırlanan ve davacının katılma yoluyla hazırladığı sözleşmenin davalı yönünden yok hükmünde olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına talep ve dava etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Davacı ....

A.Ş (tedarikçi) ile "... Mah. ... Bulvarı .... No:... Kepez/Antalya" adresindeki davalı .... Tic. Ltd. Şti (abone) arasında tedarik başlangıç tarihi 01/07/2012, sözleşme bitiş tarihi 30/06/2013 olan 1 yıl süreli ve 07/05/2012 tarihli Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalanmıştır. ... PMUM ID numaralı davalı ... İth. İhr. Tic. Ltd. Şti' Temmuz 2012 döneminde (tedarikçi) ....

A.Ş.'nin portföyüne dahil olmuş, birer yıllık sürenin bitimindeki yenilemeler ile Haziran 2016 dönemi itibari ile de portföyden çıkmıştır.Davacı firma tarafından davalı adına ... nolu 22/07/2016 tanzim 29/07/2016 son ödeme tarihli 16.888,44 TL bedelli fatura düzenlenmiş, faturanın süre içinde ödenmemesi üzerine söz konusu faturaya dayalı olarak davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişilmiştir.

Davacı iş bu dava ile davalının itirazın iptali ile takibin devamını, davalının icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep etmektedir. Takip ve dava konusu ... nolu 22/07/2016 tanzim 29/07/2016 son ödeme tarihli faturanın tetkikinde.

5.573,93 TL YEK Alacak + 7.894,97 TL Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarı+ 220,76 TL Piyasa İşletim Ücreti + 0,66 TL İletim Ek Ücreti + 134,60 TL ödenmeyen Alacak +507,85 TL Fark Fonu kalemlerini kapsadığı ve toplam 16.888,44 TL miktarında olduğu tespit edilmiştir.Davalı sözleşme süresi içinde düzenlenen faturalara yansıtılmayan alacak kalemlerinin sözleşmenin feshinden sonra talep edilemeyeceğini beyanla fatura içeriğine itiraz ettiğine göre uyuş- mazlık fatura içeriği alacak kalemlerinin davalıdan talep edilip edilemeyeceği hususunda toplanmaktadır.Taraflar arasında imzalanan 07/05/2012 tarihli Ticari Uygulama Protokolü'nün 4. Madde- sinde "toplam

satış bedelinin hesaplanmasında Birim Satış Fiyatı, Kayıp/Kaçak Bedeli, Fonlar, Dağıtım Sistemi Kullanım Bedeli, İletim Bedeli, Psh Bedeli, Sayaç Okuma Bedeli ve KDV dahil EPDK tarafından uygulanan tüm kalemlerin hesaplanarak fatura edileceği" hükme bağlanmış,Sözleşmenin 5. Maddesinde ise ; ”Bu sözleşme ile yapılan elektrik enerji satışı nedeni ile ilgili yürürlükte olan ve ileride getirilebilecek olan her türlü vergi, damga vergisi, resim, fon, yeni fatura kalemleri ve harçlar abone tarafından ödenecektir.

Abonenin mükellefiyetini zamanında veya kanunlara uygun bir surette yerine getirmemesinden ya da eksik yerine getirmesi yüzünden doğabilecek ikmalen re’sen veya idarece tarhiyat konusu vergiler ile gecikme faizi, gecikme zammı ve vergi cezaları dahil her türlü cezalar aboneye ait olacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir.Davalı da söz konusu sözleşmenin tarafı olduğuna göre sözleşme hükümleri ve yürür- lükteki yasal düzenlemeler ile bağlıdır.Mahkemece verilen ara karar gereğince, Elektrik- Elektronik Mühendisi İlker Öndeş tarafından dosyaya sunulan 13/08/2018 tarihli raporda ;

taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesi ile ticari uygulama protokolünün 4. Mad- desinde , sözleşme süresince her yıl yenilenen dava konusu YEK , Sıfır Bakiye Düzeltme , Piyasa İşle- tim Ücreti, İletim Ek Ücreti, ödenmeyen alacak ve fark fonu bedellerinin davalı tarafından ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle, davalının söz konusu borçtan sorumlu olmadığı sonucuna varılmıştır.Önceki rapora itiraz üzerine YTÜ Elektrik-Elektronik Fak. Elektrik Müh. Böl.

Bşk Prof.

Dr. ... tarafından düzenlenen 18/10/2018 tarihli raporda ise;" 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu kapsamında EPDK tarafından hazırlanan yönetmeliklerle içerikleri belirlenen ve EPİAŞ’a iletilmek üzere davacı Şirket tarafından tahsil edilen dava konusu bedellerin davalı tüketicinin davacı Elektrik Şirketinin portföyüne dahil olduğu 2012/7-2016/5 dönemleri sürecindeki elektrik tüketimleri, ilgili aylarda EPIAŞ tarafından belirlenen birim maliyetler ile çarpılarak, taraflar arasında yapılan sözleşmenin 5. maddesinde belirtilen hüküm gereği tahakkuk ettirildiği,

davacının söz konusu bedelleri talep edebileceği, asıl alacak miktarına neden olan 16.888,44 TL'lik Elektrik Faturası’nın , Elek- trik Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından hazırlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği (R.G.: 08/05/2014 T., 28994 Sayı) “Madde 12” kapsamında usule uygun olarak düzen- lendiği" belirtilmiştir.Yürürlükteki yasal düzenleme ve taraflar arasındaki sözleşmeye göre yapılan değerlen- dirme sonucu;

takip ve dava konusu fatura içeriği alacak kalemlerinin davalıdan talep edilebileceği sonu- cuna varılmakla bu yöndeki tespitler içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek kabul hükmü kurulmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.Ancak hükümde davacı lehine 2.063, 09 TL vekalet ücretine hükmedilmediği halde davacı vekilinin talebi üzerine tesis edilen 26/02/2019 tarihli tavzih kararı ile söz konusu vekalet ücretinin 2.725,00 TL olarak düzeltildiği görülmüştür.Karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan HMK gereğince,

vekalet ücretinin tashih yada tavzih kararı ile hükme ilave edilmesi veya değiştirilmesi mümkün olmadığından tavzih yoluyla yapılan değişiklik usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Bu nedenle davalının asıl karar karşı istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereği reddine, tavzih kararına karşı istinaf talebinin kabulüne, HMK 353/1-b-2 gereğince ek kararın kaldırıl- masına, asıl hükmün geçerli olduğunun tespitine karar vermek gerekmiştir.