İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/108 K.2020/387

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 14.02.2013 tarihinden itibaren “Tozkoparan Mahallesi Onur Sokak Cömertkent Sitesi”nde işlettiği işyerinde adına kayıtlı .... seri nolu elektrik sayacına müdahaleden ötürü, kendisi tarafından usulsüz ve kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle tahakkuk edilen 13.002,10 TL fatura bedelinin iptali, borçlu olmadığının tespiti, söz konusu sayaca bir müdahalesinin bulunmadığının tespitine, ödediği 5.142,00 TL’nin iadesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın Ticaret Mahkemesinde açılması gerektiğini, yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, abonelik ve tahakkukun ...

Gemi Kumanya adına olduğunu, davacının aktif taraf ehliyeti/taraf sıfatı da bulunmadığını, davacının kaçak elektrik kullandığını, tahakkuk edilen bedelin doğru olduğunu belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince. "Davanın kısmen kabulü ile.

745,94 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" karar verilmiştir.Söz konusu kararı davacı ve davalı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın hatalı olduğunu, kaçak elektrik kullanmadığını, çelişkili raporlara dayanarak hüküm kurulduğunu, karar şekline göre de, tahakkuk eden 13.002,10 TL yönünden borçlu olmadığının tespiti talep edilmesine rağmen, mahkemece, bu talebe ilişkin lehe veya aleyhe hüküm kurulmadığını, oysa hükme esas alınan raporda, kabul etmemek kaydıyla, tahakkuk edilmesi gereken bedelin 4.396,06 TL olduğu karar kısmında kabul edilerek hüküm kurulduğunu,

davacı lehine eksik alacak ve eksik vekalet ücreti, davalı lehine ise fazla vekalet ücretine hükmedildiğini, oysa dava konusu miktarın haksız tahakkuk edildiği raporlar ile sabitken ve kaçak kullanımın kabulü halinde tahakkuk etmesi gereken bedelin 4.396,06 TL olduğu belirlendiği halde, talep miktarı ile karşılaştırıldığında, kabul edilen kısım üzerinden lehine vekalet ve yargılama giderine hükmedilmemesinin ve davalı lehine fazlaya hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, kararın bu sebeplerle kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; idarece yapılan kontrolde sayaç uyarısı verildiğinden, sayacın laboratuar incelemesi sonucunda kaçak kullanımın tespit edildiğini, tutanak tarihinde yürürlükte olan EPTHY hükümleri gereği hesaplama yapılıp, tahakkuk miktarının bulunduğunu, bilirkişi görüşünün aksine, tüketimi doğru kaydetmiş sayaç değeri olmadığını, önceki tüketimlerin hep düşük olduğunu, dolayısıyla bilirkişi hesaplama yönteminin yönetmeliğe uygun olmadığını belirterek, hatalı bilirkişi raporuna dayanarak verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı inceleme sonucunda : davanın ilk olarak 2015 yılında Tüketici Mahkemesinde açıldığı, davacının bakkal olduğu, kaçak tutanak tanzim tarihi itibariyle davacının aboneliğinin bulunmadığı ve 3 yıl süren yargılamanın sonucunda davacının sıfatının tüketici tanımına uymaması nedeniyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ticaret Mahkemesine gönderildiği anlaşılmıştır.

Davacının yargılama başından bu yana site içerisinde Esnaf Odası'na kayıtlı olarak bakkal sıfatıyla çalıştığı ve tacir olmadığı ileri sürülmüştür.

Davacının bu anlamda Esnaf ve Sanatkarlar Oda kaydının dosya içerisine alındığı, vergi kayıtlarının getirtildiği, yıllık matrahına göre basit usulde vergilendirilen, işletme hesabına göre defter tutan, Bakanlar Kurulu'nun yıllık hasılat ve gelir durumu nedeniyle tacir sayılmasını gerektirecek gelir matrahının altında kaldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.Görev, dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında re'sen incelenecek bir hukuki durumdur.

Dolayısıyla, dosya kapsamından davacının tacir sayılması için dava tarihinde Bakanlar Kurulu'nun belirlediği gelir matrahının altında gelire sahip olduğu, bunun vergi beyannamesi ile tespit edildiği, ayrıca davacının kaçak tutanağı tanzim tarihi ve dava tarihi itibarıyla Esnaf ve Sanatkarlar Oda kaydının bulunduğu da dikkate alınarak, Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3/A maddesi kapsamında kalan davacının, TTK 11. maddesinde tanımlanan tacir tanımlamasına uymadığı,

Bakanlar Kurulu'nun belirlediği gelir sınırını aşmadığı tespit edilmekle, esnaf olduğu kabul edilmelidir.Davanın açılış tarihi, görevin dava şartı hale getirildiği HMK değişikliği sonrasına aittir.

Dolayısıyla, tüm dosya kapsamı ve re'sen incelenen görev hususu sebebiyle, ilk derece mahkemesinin işbu davada görevli mahkeme olmadığı dikkate alınarak, HMK 355. maddesi de göz önünde tutulmak suretiyle, tarafların sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ancak HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca göreve ilişkin dava şartı yokluğundan karar kaldırılarak, dosyanın görevli Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini temin için ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.