İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/1473 K.2021/2728

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında ... Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında davalı şirkete tahsis edilen hatlarla hizmet sağlandığını, davalı şirketin faturadan kaynaklı borcunu süresinde ödemediğinden alacağın tahsili amacıyla İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile yapılan takibe davalı tarafça haksız itiraz edildiğini, takibin durduğunu belirterek ,davalının takibe itirazının iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasındaki 12.09.2007 tarihli ...

Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmeye göre davacı tarafça davalıya 5 adet cihaz ve hat tahsis edildiğini, kullanılan hatlara ilişkin ödemelerin düzenli olarak davacı şirkete ödendiğini, akabinde davacı ile davalı arasında 15/11/2013 tarihli bir sözleşme akdedilerek daha önce akdedilen sözleşmenin ortadan kaldırıldığını ve davalı şirkete yeni telefonlar tahsis ederek,

bu telefonlarla ilgili verdiği desteğin koşullarının bu sözleşme ile düzenlendiğini, ancak davacı şirketin söz konusu sözleşme ile taahhüt ettiği indirimleri yerine getirmemesi nedeniyle davalı şirket mağdur olduğunu, davalı aleyhine davacı tarafından indirimler uygulanmadan, fazla bedelli faturalar düzenlenip gönderildiğini, bu nedenle davalının davacıya Beyoğlu ...

Noterliğinin ... sayılı ve 28/11/2014 tarihli ihtarnamesini keşide ederek, sözleşme hükümleri gereğince indirim tutarlarının uygulanmasını talep ettiğini, aksi halde sözleşmenin haklı nedenle fesih edileceğini ihtar ettiğini, davacının sözleşmeye aykırılığa devam etmesi üzerine bu kere Beyoğlu ...

Noterliğinin 14/05/2015 tarih, ... sayılı fesih ihtarnamesi keşide edilerek 15/11/2013 tarihli sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiğini ve bu tarihten sonra düzenlenecek faturaların kabul edilmeyeceği davacı şirkete ihtar edildiğini ve bu ihtarnamenin davacıya 18/05/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, davacı şirketin ise sözleşme fesih edilmesine rağmen davalıya cayma bedeli adı altında takip ve dava konusu faturayı düzenleyerek gönderdiğini, bu bedelin 7.062,38-TL’lik kısmı “Ses-SMS Cayma Bedeli”, 1.937,62-TL’lik kısmı “Data Cayma Bedeli” olarak ücretlendirildiğini,

söz konusu sözleşmenin davalı tarafından keşide edilen ve davacıya da 18/05/2015 tarihinde tebliğ edilen Beyoğlu ...

Noterliğinin 14/05/2015 tarih, ... sayılı ihtarnamesi ile haklı olarak fesih edildiğini ve buna rağmen davacının haklı fesihten sonra cayma bedeli adı altında fatura düzenleyip göndermesinin usulsüz olduğunu, söz konusu faturaya dayalı olarak başlatılan takipte ayrıca işlemiş faiz ile işlemiş faizin KDV ve ÖTV’sinin talep edilmesi de hukuka aykırı olduğu, takibin iptali gerektiğini belirterek, davanın reddi ile takibin iptaline, davacı taraf takibinde haksız ve kötüniyetli olduğundan en az %20 tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasıra, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 9.028,96-TL asıl alacağın tahsilen yönelik ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu ,davacı vekilinin 30/05/2017 tarihli ıslah dilekçesiyle , İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına konu 10.165,17-TL'lik alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek %48 faizi ile birlikte davalıdan tahsilinin talep edildiği anlaşılmıştır. Mahkeme, taraflar arasında "...

Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi" imzalandığı, davalı tarafa işbu sözleşme kapsamında hatlar tahsis edildiği ve hizmet verildiği ancak davalı şirket tarafından keşide edilen ihtarnameyle 24 aylık taahhüdün 19 uncu ayında sözleşmenin feshedildiği, sözleşmenin 4.2.5 maddesi gereğince sözleşmenin, müşteri tarafından herhangi bir nedenle feshedilmesi halinde davalı şirketin cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı,

buna göre ses+data ceza bedel toplamının sözleşme hükümlerine uygun olarak faturaya yansıtıldığı anlaşıldığından icra takibindeki talepler üzerinden davanın kabulüne, davalı taraf likit ve bilinebilir borca ödeme yapmadığı halde haksız olarak itiraz ettiğinden icra inkar tazminatı ödemesine, davalı taraf ıslah ile takip talebi toplam bedeli üzerinden faiz işlemesini talep ettiği ancak toplam bedel içerisinde faizde bulunduğundan ve faize faiz uygulanması istenemeyeceğinden ıslah içeriğinde yer alan talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle " Davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynen devamına, asıl alacak 9.028,96 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine" karar vermiştir.

Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;davada sözleşme feshinin haklı olup olmadığı üzerinde durulmadığı,öncelikle haksız fesih olduğu belirlendiğinde cayma bedelinin tahsilinin değerlendirilmesi gerektiği,davalının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği ,bu nedenle cayma bedelinin talep edilemeyeceğini,cayma bedelinin ne şekilde hesaplandığına dair dosyada veri olmadığını, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı düzenlendiğini, davacının davasını ispatlayamadığını, alacağın likit olmadığını,

cayma bedelini ilişkin kademeli hesaplama yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Davada davacının cayma bedeli alacağının tahsiline yönelik davalı hakkında yapılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talep edilmiştir.

Dosyada alınan bilirkişi raporlarının biri mali müşavir bilirkişiden,diğerinin ise elektrik mühendisi bilirkişiden alındığı,dava konusu GSM abonelik sözleşmesi konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmadığı,sözleşmenin haklı yada haksız fesih nedenlerinin talep edilen cayma bedeline etkisinin bilirkişi raporu ile karar gerekçesinde tartışılmadığı, gerekirse cayma bedeli hesabının davacı tarafça hangi veriler baz alınarak hesaplandığı hususunda davacıdan açıklayıcı beyan dilekçesi de talep edilmesi gerekirken bu hususta değerlendirme yapılmadığı ve eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve konusunda uzman bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır.Somut olayda, mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi mali müşavir ve elektrik mühendisi olup, telefon aboneliği-GSM ile ilgili uzmanlığının bulunduğu hususunda dosya içerisinde bir bilgiye de rastlanılamamıştır Hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişinin ayrıca GSM konusunda uzman olmadığı anlaşıldığından, söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.

Buna itibarla, dosyanın GSM uzman bilirkişiye tevdii ile abonelik sözleşmesi kapsamında davacının talep edebileceği cayma bedelin varsa hesaplanması gerektiğinden, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılarak, yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R