İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/149 K.2020/337

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tedbir isteyen vekili talep dilekçesinde özetle; müvekkilinin ...

AŞ. ile abonelik sözleşmesi yaparak hesap sahibi olduğunu, borçlarını da düzenli bir şekilde vadesinde ödediğini, ancak 06.08.2019 tarihinde herhangi bir bilgi belge verilmeksizin iş yerine gelen davalı şirket personelince elektriğin kesildiğini, kendilerinin davalı kuruma herhangi bir borçlarının bulunmadığını, önceki kiracı olan ...Sanayi Ticaret ve Limited Şirketinin ödemesi gereken borçtan dolayı müvekkilinin sorumlu tutulduğunu, hatta adı geçen şirkete ve ...

A.Ş. aleyhine %15 teminat ile tedbir istemli menfi tespit davası açtıklarını belirterek davalı kurum aleyhine icra iflas kanunun 72/2. maddesi uyarınca daha önce %15 teminat yatırılmış olduğu da gözetilerek teminatsız olarak icra takibinin durdurulması amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesini, ayrıca derhal elektriğin açılması yönünde tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince 16.08.2018 tarihli kararla.

"Tedbir talebinin kabulüyle İİK.nun 72/2. maddesi gereğince davacı taraf dava konusu edilen miktarın takdiren %15 (yüzde onbeş)’i oranındaki nakdi teminat tutarını Mahkeme veznesine yatırdığında veya muteber bir bankanın kesin ve süresiz nitelikteki teminat mektubunu mahkemeye ibraz ettiğinde üçüncü kişiler hariç olmak kaydıyla sadece davalı tarafça davacı taraf aleyhine işbu davadan sonra ileride başlatılması muhtemel icra takibinin tedbiren tamamen durdurulmasına,

şayet işbu davadan önce üçüncü kişiler hariç olmak kaydıyla sadece davalı tarafça davacı taraf aleyhine icra takibine girişilmiş olduğu anlaşılır ise işbu tedbir kararının uygulanmasına yer olmadığına, ve ... Mah. .... Sokak No:... Esenyurt/ İSTANBUL adresindeki elektriğin kesilmesinin tedbiren önlenmesine karar verilmiştir.

Aleyhine tedbir istenen ... vekili tedbire itirazında tedbir kararının davacının belirttiği miktarla sınırlandırılması gerekirken aboneliğin tümü üzerinde kurulmasının aboneliğin dönem borçlarına da etki ettiğini, savunmada alınmadan verildiğini, tacir olan müvekkilinin mevzuat çerçevesinde kendisine tanınan yetkileri kullanmak durumunda olduğunu, dava konusu olayda, HMK'nın 389 maddesinde belirtilen hakkın elde edilmesinin zorlaşması şartının gerçekleşmediğini, yaklaşık ispat şartının oluşmadığını, elektriğin kesilmesinin önlenmesine ilişkin ihtiyati tedbirin teminatsız verilemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu,

tedbir kararı verilmesi gerekiyorsa davaya konu tahakkuklarla sınırlı verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. İlk derece mahkemesince itiraz üzerine duruşmalı yapılan inceleme sonunda; "....

16/08/2019 tarihli ihtiyati tedbir kararının 1 nolu bendinde belirtilen tedbirle ilgili teminatın yatırılmamış olması nedeniyle tedbirin uygulanmaya başlanmadığı, HMK'nun 393/1. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararının uygulanmasının 1 hafta içerisinde talep edilmemekle kendiliğinden ortadan kalkmış bulunması nedeniyle itiraz edenin itirazında hukuki yarar bulunmadığı anlaşılmakla bu konudaki taleple ilgili karar verilmesine yer olmadığına, ... ihtiyati tedbir kararının 2 nolu bendinde belirtilen tedbirle ilgili yapılan itirazın değerlendirilmesi sonucunda; tedbir talep eden tarafından yaklaşık ispat mükellefiyetinin yerine getirildiği,

verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, itiraz edenin itirazlarının yerinde olmadığı, verilen kararın durum ve koşulların gerektirmesi nedeniyle takdiren teminatsız olarak verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, itirazlarda belirtilen hususların esas hakkındaki yargılamada tartışılacak hususlar olduğu" gerekçesiyle 16/08/2019 tarihli ihtiyati tedbir kararının 1 nolu bendinde belirtilen tedbirle ilgili teminatın yatırılmadığı anlaşılmakla tedbirin uygulanmaya başlamaması nedeni ile bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

ihtiyati tedbir kararının 2 nolu bendinde belirtilen tedbirle ilgili itirazın reddine karar verilmiştir.Söz konusu kararı aleyhine tespit istenen vekili istinaf etmiş olup, istinaf başvurusunda önceki itirazlarını tekrarla birlikte özet olarak.

HMK 389 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbirin talep edilebilmesi için, kanunda belirtilen şartların ve yaklaşık ispat şartının gerçekleşmediğini, ihtiyati tedbir kararının teminatsız verilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, tedbirin, davaya konu tahakkuklar ile sınırlı olmak üzere dava sonuçlanıncaya kadar elektrik kesme işleminin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulması şeklinde düzenlenmesi gerektiğini, sosyal devletin yükümlülüklerinin müvekkilinden beklenemeyeceğini, verilen kararda "750,00 TL vekalet ücretinin ihtiyati tedbire itiraz edenden alınıp ihtiyati tedbir talep edene verilmesine" kararı verildiğini,

yerel mahkemenin bu kararı verirken müvekkili şirketi borçlu ve değişik iş talebinde bulunan tarafı ise alacaklı olarak konumlandırdığını, bu durumun yerel mahkemenin yargılama yapmadan müvekkili şirketi borçlu sıfatı ile hükümlendirmesi anlamına geldiğini, vekalet ücretine hükmedilmesi için bir yargılama yapılması ve yapılan yargılama sonucunda mahkemece haksız çıkan taraflara yargılama gideri kapsamında vekalet ücreti ödenmesi gerekirken davacı tarafından iddialarını doğrular yaklaşık bir ispat olmadığı gibi somut bir delil sunulmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.Dava,

talep eden şirketin dava dışı ... ile abonelik sözleşmesi yapmasına rağmen ... tarafından önceki abonenin borcu gerekçe gösterilerek elektrik kesilmesi nedeniyle, icra takibinin önlenmesi ve elektriğin kesilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebine ilişkindir.Dosya kapsamından; dava dilekçesine ekli belgelerden ve mahkeme zabıt suretlerinden davacı şirketin dava dışı ... ve önceki abone hakkında Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/598 E sayılı dosyası ile menfi tespit davası açtığı, sunulan tensip zaptı örneğine göre % 15 teminat karşılığı elektriğin kesilmemesi kararı verildiği,

dava dilekçesine ekli 10.05.2019 tarihinde 20.05.2019 son ödeme tarihli 128.511,15 TL bedelli fatura tahakkukunun ... tarafından yapıldığı, faturadaki ilk ve son okuma tarihlerinin belirtili olmadığı, talep eden şirketin ... ile abonelik sözleşmesinin 17.05.2019 tarihli olduğu, tutulan herhangi bir kaçak tutanağının dosyada mevcut olmadığı görülmüştür.Buna göre yapılan değerlendirmede; davacının dava dışı önceki abone ile organik bağının olup olmadığı menfi tespit yargılamasında tartışılarak değerlendirileceği, talep eden şirketin abonelik tarihinin davaya dayanak olan faturanın düzenlendiği tarihten sonra olduğu,

mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararında icra takiplerinin önlenmesi yönünde teminat takdiri yapılmış ise de elektiriğin kesilmemesi ile ilgili teminata hükmedilmediği, bunun ayrı bir tedbir istemi olduğu anlaşılmaktadır.Ayrıca verilen ihtiyati tedbir kararının davaya dayanak fatura ile sınırlı olarak verilmesi gerektiği halde bu hususun kararda gösterilmediği ve elektriğin kesilmemesi yönündeki tedbir istemi, menfi tesbite konu tedbir isteminden farklı bir tedbir konusu olmakla, ayrı tazminat yatırılması gerektiği kanaatiyle istinaf talebinin bu yönlerden yerinde olduğu görülmüştür.Vekalet ücretine yönelik yapılan değerlendirmede ise.

AAÜT 2. kısım 1. bölüm 1. bendinde görülmekte olan bir dava içinde olmamak kaydıyla ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir gibi işlemler için duruşmalı ve duruşmasız işlerde miktar belirlenmesinin yapıldığı görülmekle verilen vekalet ücretinin tarifeye uygun olduğu anlaşılmakla bu istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, elektrik kesintisinin önlenmesine dair 28/10/2019 günlü ara karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak düzeltilmek suretiyle yeniden esas hakkında.

"Mahkemenin 16/08/2019 tarihli ihtiyati tedbir kararına vaki itirazın kısmen kabulü ile tedbir konusu yer ve faturalarla sınırlı olacak şekilde ve takdiren (%10) teminat karşılığı elektrik kesintisinin önlenmesine" sair istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.