İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/1698 K.2020/1942

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalılardan Plastic Rekonstrüktüf ve Estetik Cerrahi Uzmanı Operatör doktor ... arasında gögüs küçültme operasyonu yapılması konusunda anlaşma yapılarak sözleşme yapıldığını, ameliyat 23 Ağustos 2006 tarihinde diğer davalı hastanenin Kadıköy şubesinde yapıldığını, ameliyat tarihinden iki gün sonra memede çok ciddi yanma hissi olduğu için müvekkilinin davalı doktor ile görüşerek davalı hastaneye gittiğini, yapılan muayenede memede iltihap oluştuğu gerekçesiyle, davalı doktorun iltihabı dışardan iğne ile temizlemeye çalıştığını,

ancak meme redüksiyonu (göğüs küçültme )gibi komplike bir operasyon olmasına rağmen davalının operasyon esnasında diren takmadığını, bu operasyonda düzelme olmadığını, müvekkilin meme uçlarında renk değişimleri yaşandığı , zamanla dikişlerin açıldığını, memenin açık yara halini aldığını doktora bildirdiğini, davalı doktorun müvekkilini başka bir doktor arkadaşına yönlendirdiğini, Beykent Tıp Merkezindeki doktorun ise herhangi bir müdahalede bulunamayacağını ve davalı doktorun bakmasının daha uygun olacağını ifade ettiğini, davalı doktor ameliyat bölgesinin temizlenmesi için müvekkilini tekrar ameliyata aldığını,

müvekkilinin bandajları açılması için muayenehaneye gittiğinde ikinci bir küçültme operasyonu yapıldığını gördüğünü , yapılan tüm operasyonlara rağmen müvekkilinin meme uçlarından birinin tamemen kuruyup düşmeye başladığı için durumu toparlamak için 2-3 aylık periyotlarla üst üste ameliyatlar yapıldığını, bu ameliyatlardan sonra müvekkilde herhangi bir düzelme olmadığını bilakis durumun daha da kötüleştiğini, bu durumun müvekilli üzerinde fizyolojik ve psikolojik etkiler bıraktığını , davalılardan ameliyatı üstlenen hekim işi sadakat ve özenle yapmadığını,

2.945-TL maddi tazminat ve 75.000-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 77.945-TL olay tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı ... Tic.

A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle mahkemenin yetkisiz mahkemede açıldığını, davanın zaman aşımına uğradığını, zaman aşımı itirazında bulunduklarını, dava konusu operasyondan doğan kusurun bir tıbbi müdahale veya eylemden dolayı olduğundan müvekkilinin iş veren olmaması ve davacı ile arasında bir sözleşme bulunmaması sebebiyle sorumluluklarının bulunmadığını, diğer davalı Opr.

Dr. ... ile müvekkili şirket arasında işçi işveren ilişkisi bulunmaması sebebiyle husumet itirazlarının kabulüne karar verilmesini, cevap dilekçesinde belirtilen nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili arasında ticari bir ilişki bulunmadığını, müvekkilinin internet sitesindeki adresinde bu ameliyatın bütün detay ve riskleri ile anlatılmakta olduğunu, hastanın hekime internet üzerinden ulaştığını, bu tür ameliyatlarda karşılanabilecek sonuçların bilinmesinin gerektiği hallerde hastanın kendisinin bilgilendirilmediği iddiasının dinlenemez olduğunu, davacının ameliyat sonrası gelişen sorununun tamamen sigara içmesine bağlı olduğunu, davalının sorumluluk koşullarını gerçekleştirmediğini, davacının yapmış olduğu masrafları bilinçli olarak abarttığını belirterek,

cevap dilekçesinde belirtilen nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince; davanın 2.945,00 TL maddi tazminatın 23/08/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 15.000,00 TL manevi tazminatın 23/08/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

fazlaya dair istemin reddine, karar verilmiştir.Sözkonusu kararı davalılar vekilleri ve davacı vekili istinaf etmişlerdir.23/07/2016 yürürlük tarihli 6723 sayılı Danıştay Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan" ibaresi "verilen" şeklinde değiştirilmiş ve fıkraya aşağıdaki cümle eklenmiştir.

"Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez".

Böylece yeni düzenleme getirilmiştir, Değişiklik sonrası, HMK'nun geçici 3. maddesi 2. fıkrasında ''Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ile 454. madde hükümlerinin uygulanmasına'' dair bu düzenleme ile Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihi 20/07/2016 tarihinden önce verilen kararlar ile temyiz aşamasından geçen dosyalar için HUMK'nun 427 ile 454. maddeleri gereğince Temyiz yoluna başvurulacağı, istinaf kanun yoluna başvurulamayacağı açıktır.Davada,

mahkeme hükmünün Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2018/2303 Esas - 2018/1463 Karar ve 10/04/2018 tarihli onama kararı ile Yargıtay denetiminden geçtiği, istinaf edilen bu kararın ise Yargıtay onama ilamı sonrası verilen karar olduğu anlaşılmaktadır.Mahkemenin kanun yolunu hatalı nitelendirmesi, karara karşı istinaf yoluna başvurulma sonucu doğurmaz. Aksi halde uygulamanın HMK'nın geçici 3. maddesine aykırı olacağı açıktır.

Bu nedenle, temyiz yolu açık kararın bağlı olduğu usul hükümleri çerçevesinde Yargıtay'a gönderilmesi gerektiği halde, sehven İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderildiği anlaşıldığından, istinaf yoluna bağlı olmayan bu karara karşı dosyanın Yargıtay'a gönderme işlemi yapmak üzere ilgili mahkemesine geri çevrilmesine karar vermek gerekmektedir.