İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/243 K.2020/747

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin arsa sahibi davalının ise yüklenici olduğunu; taraflar arasında Kadıköy ... Noterliğinde 10/06/2010 tarihinde ... yevmiye numaralı bir sözleşme imzalandığını; sözleşmenin müvekkiline ait olan İstanbul Kadıköy ilçesi, ...

Mahallesindeki ... pafta, ... ada, ... parsel üzerinde "Düzenleme Şeklinde Arsa Bedeli Karşılığı Hasılat Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi" olduğunu, davalının, imar planlarına uygun bir şekilde inşaatı yapmayı, iskanını alarak davacıya sözleşmede belirlenen süre içinde teslim etmeyi taahhüt ettiğini; ancak davalının sözleşmedeki süre içinde hiç bir yere başvurmadığını, iskan almadığını, edimlerini yerine getirmediğini , bunun üzerine davalı aleyhine 400.000 USD cezai şart yönünden İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takip başlattıklarını , davalının haksız bir itirazla takibi durdurduğunu, bu nedenle itirazın iptaline, takibin devamına ve davalıdan %20 inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece , "davacı gerçek şahıs olup, kendisinden duruşmada tacir olup olmadığı, sırf adına işlettiği bir ticari işletme bulunup bulunmadığı, vergisini şahsen ödediği herhangi bir ticari işletme sahibi olup olmadığı sorulmuş; olumsuz cevap alınmıştır. Davacının, tacir olmadığı kendi kabulündedir. O nedenle mahkememiz görevsizdir.

Zira hem eser sözleşmesinde hem de hasılat paylaşım sözleşmesinde her iki tarafın birden tacir olması halinde mahkememiz görevli olup; somut olayda ticari iş söz konusudur. Ancak her ticari iş mutlaka ticari davayı gerektirmez; görevli mahkeme Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu" gerekçesi ile ,"dava dilekçesinin görev yönünden reddine, mahkememizin görevsizliğine, Görevli mahkemenin İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna" şeklinde karar verilmiştir.

Arsa sahibi ile yüklenici arasında, yapılan sözleşmede,binanın hasılat paylaşımı şeklinde yapılacağı, paylaşımın hasılat paylaşımı olduğu, %67 arsa sahibi,%33 yüklenici hissesi olduğu kararlaştırılmıştır.Sözleşmeye "binanın hasılat paylaşılmı yapılacağı " şeklindeki düzenleme ve hasılat paylaşımına konu ilk satıştan düşülmek üzere ,arsa sahiplerine avans verileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 7 ve 12.maddeleri de dikkate alındığında, taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğu iddiası ile dava açılmıştır.Bu sebeple, taraflar arasındaki uyuşmazlığın TBK'da düzenlenen adi ortaklık ilişkisinden kaynaklı olduğu,

taraflardan davacının TTK'da düzenlendiği gibi tacir sıfatını taşımadığından, adi ortaklığın konusunun ticari gelir elde etmek olmasının , davayı kendiliğinden ticari dava haline getirmeyeceği ve TTK'da ön görülen tarafların her ikisinin de tacir olması koşulunun davada oluşmadığı ,uyuşmazlığın çözümünde genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek, mahkemece görevsizlik kararı verilmesi usul ve hukuka uygun görülmekle ,davacının istinaf başvurusunun 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.