İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/543 K.2021/1791

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ; taraflar arasında imzalanan ...

Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi kapsamında, davalı şirkete tahsis edilen hatlarla sağlanan hizmet karşılığı fatura borcunun davalı tarafça ödenmediğini , davalı hakkında İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yapılan takibin ise davalının yetki ile borca ve ferilere itirazı sonrasında durdurulduğunu ,sözleşmenin 7.maddesinde yetkili icra dairesi ve mahkemenin İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri olarak belirlendiğini ,takibe itirazın haksız olduğunu beyanla,itirazın iptaline, takibin devamına,

%20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde;husumet, hakdüşürücü süre itirazları ile zamanaşımı defi birlikte ayrıca takip ve davada Ankara Ticaret Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunu, dava dilekçesinin HMK' nın ilgili maddelerine uygun olmadığını, davacının takip konusu faturada ... Servis Cayma Bedeli: 4.961,34 TL ...

İnternet Servis Cayma Bedeli: 2.538,66 TL, Kontratlı Paket Ses İptal: 603,95 TL, ...

Taahüt Fark Tutarı: 352,28 TL, Kontratlı İştcell Paketleri Cayma Bedeli: 290,47 TL, Cihaz Kmp Ses İptal Ücreti: 218,02 TL, Kontratlı Paket Data İpt: 203,33 TL, Kontratlı Paket SMS İptal: 85,01 TL, Data Paketi Erken İptal Ücreti: 59,58 TL, Telsiz Kullanım Aylık Taksit: 37,50 TL, Cihaz Kampanyası İptal Ücreti: 1.404,00 TL, İştecep İphone Cihaz Cayma Bedeli: 783,75 TL, 3G Modem Kampanya Cayma Bedeli: 323,00 TL borç tahakkuk ettirildiğini,ancak davacı tarafından "Cayma Bedeli" ve bir çok farklı kalemde defalarca borç tahakkuk ettirildiğini,

cayma bedeli ve diğer isimler adı altında talep edilen cezai şart bedelleri haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalının almamış olduğu bir hizmetten dolayı cezai şart, cayma bedeli ve diğer kalemler adı altında borç altına sokulmasının mümkün olmadığını, davacının ödeme emrinde asıl alacağa %48 faiz, %18 KDV ve %25 Özel İletişim Vergisi ile birlikte tahsil talep ettiğini, bu faiz ve vergi kalemlerini kabul etmediklerini, takip öncesi temerrüdün oluşmadığını beyanla,davanın reddi ile %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Mahkeme, mali müşavir bilirkişiden alınan bilirkişi raporuna göre;

taraflar arasında Mobil Telefon Hizmetleri, Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi akdedildiği, davacının sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davacının dava konusu ... nolu fatura kapsamında alacaklı olduğunu iddia ettiği, fatura incelendiğinde içeriğini, iştecep servis cayma bedeli, iştecep internet servis cyam bedeli, internet paketi kampanya cayma bedeli, kontratlı paket ses iptal, iştecep tahakkuk fark tutarı, kontratlı iştecell paketleri cayma bedeli, cihaz kmp ses iptal ücreti, kontratlı paket data iptal, kontratlı paket sms iptal, data paketli sms iptal, data paketli erken iptal ücreti, diğer vergi, harç ve fonlar,

telsiz kullnım aylık taksit, cihaz kamoanyası iptal ücreti, iştecep iphone cihaz cayma bedeli, 3G modem kampanya cayma bedeli ası altında sayılan kalemlerin oluşturduğunun görüldüğü, toplam ftura tutarının 15.010,85-TL olduğu, başka ifade ile fatura içeriğinin cayma ve iptal bedellerinden oluştuğu, davacının cayma ve iptal bedellerine konu her bir hizmetin davalıya verildiğini, bu hizmetlerle ilgili davalının taahhütte bulunduğunu, taahhüt edilen süreden önce sözleşmei sona erdirdiğini ispatla yükümlü olduğu,

buna karşılık davalının anılan fatura ve bir adet tip sözleşme örneği dışında başkaca hiçbir delil sunmadığı ve alacağını ispat edemediği gerekçesiyle.

"Davanın reddine" karar vermiştir.Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; mahkemece bilirkişiye mahkemece yerinde inceleme yetkisi verilmesine rağmen yerinde inceleme yapmayarak ve eksik olduğunu bildirdiği belgelerin celbini istemeden bilirkişi tarafından eksik inceleme ile rapor düzenlendiğini,bilirkişinin gerekli dikkat ve özeni göstermediğini,bilirkişinin hukuki sorumluluğunu ihlal ettiğini,mahkemenin yargılama aşamasında resen tespit ettiği evrakların dosyaya sunulması konusunda davacı tarafa süre vermediğini ve davayı aydınlatma görevini suistimal ettiğini belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep

etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, GSM telefon aboneliği nedeniyle ödenmeyen fatura bedelinin tahsili amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali davasıdır.

Uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve konusunda uzman bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır.Somut olayda, mahkemece; görüşüne başvurulan bilirkişi mali müşavir olup, telefon aboneliği-GSM ile ilgili uzmanlığının bulunduğu hususunda dosya içerisinde bir bilgiye de rastlanılamamıştır.Ayrıca davacının rapora itirazları değerlendirilmemiştir,

Hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişinin ayrıca GSM konusunda uzman olmadığı anlaşıldığından,sadece taraf ticari defterlerinin mali müşavir bilirkişi tarafından incelenmesi suretiyle alınan söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.Buna itibarla, dosyanın ayrıca GSM uzman bilirkişiye tevdii ile abonelik sözleşmesi kapsamında davacının talep edebileceği bedelin varsa hesaplanması gerektiğinden, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılarak, yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.