İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/875 K.2021/2267

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, mülkiyeti kendisine ait ... Mah. ... Sokak No:...

Fatih /İstanbul adresindeki binanın ortak kullanım alanı elektrik aboneliğinin 26.08.2015 tarihinde yapıldığını, aynı gün önceki döneme ait kaçak elektrik kullanımı adı altında zabıt düzenlendiğini ve 9.796,00 TL kaçak kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini, binanın 12.02.2013 tarihinde satın alındığında ortak kullanımın bina adına olduğu düşüncesiyle abonelik yaptırılmadığını, ancak ortak alan aboneliğinin 11.03.2014 tarihinde iptal ettirildiği ve abonelik yapılmadığı öğrenildiğinde hemen abonelik yaptırıldığını, abonesiz olan dönemde davalı kurum tarafından herhangi bir bilgi verilmediğini,

müvekkili tarafından kaçak kullanımın söz konusu olmadığını, abonelik iptalinden sonraki kullanımların tahakkuk ettirilmesinin daha adil olduğunu ancak kaçak tahakkuku yapıldığını, haksız yere tahakkuk ettirilen ve faizi ile birlikte 10.858,71 TL olan bedelin 29.03.2016 yılında davalı kuruma ödenmek zorunda kalındığını, açıklanan sebeplerle; kaçak tarifesi uygulanarak fazla tahsil edilen bedelden şimdilik 1.000,00 TL'nin 29.03.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talepve dava etmiştir.

Bilahare davasını ıslah ederek talebini toplam 9.515,12-TL 'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya zamanaşımı ve husumet yönünden itirazları olduğunu, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi talepte bulunulmasının usul hukukuna aykırı olduğunu, davacının sayaca müdahalesinin olmadığını, ödediği miktarın belli olduğu için kısmi dava açılamayacağını, ilgili mahalde 25.08.2015 tarihinde yapılan kontrolde sayaca girmeden direkt bağlı olarak kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, zabıt varakasının No:... ... adına tanzim edildiğini, ilgili mevzuat hükümleri gereği tespit anında çekilen güç üzerinden 90 gün olarak hesaplama yapıldığını,

sonuç olarak 9.796,00 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiğini, sayaca girmeden direkt bağlı olarak kaçak elektrik kullanıldığının aşikar olduğunu ve tahakkuklarda herhangi bir hata olmadığını, ilgili tesisatta 26.08.2015 yılında abonelik akdedildiğini, davacının hem sayaç harici hattan hem de abone olmadan kaçak elektrik kullanıldığını, mevcut durumun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmeteri Yönetmeliği 26.maddesi yönünden kaçak elektrik kullanımına girdiğini, davacının ödemelerini yaparken ihtirazi kayıt ileri sürmediğini,

serbest irade ve ihtirazi kayıt öne sürmeden ödenen bedelin geri istenemeyeceğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi tarafından sözleşme ve endeks dökümleri getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "davacının elektrik idaresine olan borcunun 1.343,59-TL olarak tespit edildiği, bu haliyle de davalının, 9.515,12-TL fazla para tahsil ettiğinin anlaşıldığı, davacı tarafça her ne kadar ödeme tarihinden itibaren faiz talep edilmiş ise de, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre borçludan faiz talep edilebilmesi için zenginleşenin iyiniyetli ya da kötüniyetli olduğuna bakılmaksızın bir ihtar ya da dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi gerektiği, ancak somut olayda, davacı tarafça davadan önce davalının temerrüte düşürüldüğünün ispat edilemediği,

bu nedenle de, kısmi dava olarak açılan davada, 1.000,00 TL yönünden dava tarihi olan 27/04/2016 tarihinden, 8.515,12 TL yönünden ise, ıslah tarihi olan 05/11/2018 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, ayrıca davaya konu somut olayda, tahakkuk işlemininin doğru olarak yapılması davalının sorumluluğunda olduğundan, davalının pasif husumet ehliyeti bulunduğuna ve ayrıca, taraflar arasında sözleşmesel ilişki bulunmakla, zaman aşımı süresinin de dolmadığı " gerekçeleriyle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile.

1.000,00 TL alacağın dava tarihi olan 27/04/2016 tarihinden 8.515,12 TL alacağın ise, ıslah tarihi olan 05/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin faiz isteminin reddine karar verilmiştir. Karar karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda önceki savunmalarını tekrarla birlikte özet olarak; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bilirkişinin kaçak bedelini hesap yöntemi ve hesaplamalarının yönetmeliğe aykırı olduğunu, itirazlarının değerlendirilmediğini, 3273001 nolu tesisata ait mahalde, 25.08.2015 tarihinde yapılan kontrolde;

“sayaca girmeden direkt bağlı olarak kaçak elektrik kullanıldığı” tespit edilerek ... seri nolu zabıt varakası tanzim edildiğini, zabıt için, yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği, tespit anında çekilen güç üzerinden 90 gün alınarak hesaplama yapıldığını ve hesaplama neticesinde 9.796,00 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiğini, davacının hem sayaç harici hattan, hem de abone olmadan kaçak elektrik kullandığını, dava konusu olayda sayaç harici elektrik kullanımı söz konusu olduğundan bu harici hattan çekilen güç üzerinden hesaplama yapılmasının mevzuat gereği olduğunu,

bilirkişi heyetinin sözleşme gücünü dikkate alarak yaptığı hesaplamanın hatalı olduğunu, 25.08.2015 tarihli tutanakta sayaç harici çekilen akım 90 Amper olarak ölçülmüştür (30+30+30). 90 X 0,22 = 19,8 / 0,6 (ters diversite) = 33 KW güç tespiti yapıldığını, bu doğrultuda kaçak kullanım miktarının 28.08.2015-28.05.2015 arası 90 gün için 90 gün X 33 KW X 9,6 saat (abone olunmadığı için % 20 artırımlı) X 0,6 kullanma faktörü = 17107 kWh'dir.

Bunun karşılığı ceza bedeli, vergiler fonlar ve hizmet bedelleri dahil tahakkuk etmesi gereken bedel 9.796,00-TL olduğunu, bilirkişi raporundaki hesaplamada ceza bedelinin hesaba eklenmediğini, EPTH Yönetmeliğinin 30/2.maddesi "Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, 29 uncu madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak,

kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir." hükmü gereği ceza bedeli uygulanacak enerji bedeli + dağıtım bedeli + psh bedeli + iletim bedeli + kayıp bedeli toplamı X 0,5 ceza katsayısı = 2.655,73-TL ceza bedeli eklenmesi gerekirken bilirkişiler ceza bedeli hesaplamadığını, davacının ihtirazi kayıt’la ödeme yapmadığını ileri sürmüştür.

Dava, davacının kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle düzenlenen fatura nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ve ödenen miktarın istirdadı talebine ilişkindir. Dosya kapsamından.

3273001 nolu tesisata ait mahalde, 25.08.2015 tarihinde yapılan kontrolde; “sayaca girmeden direkt bağlı olarak kaçak elektrik kullanıldığı” tespit edilerek ... seri nolu zabıt varakası tanzim edildiği, davalı tarafından bu tutanak nedeniyle 9.796,00 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği, bilirkişi tarafından EPTHY hükümlerine atıfla hesaplama yapıldığının belirtilmiş olduğu, bilirkişi raporunda kaçak tutanağının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

Buna göre; davalının cevap dilekçesi ekinde bulunan kaçak tutanağının fiziken dosya içine alınarak bilirkişi tarafından değerlendirilmesi gerektiği halde değerlendirme yapılmadığından bilirkişi raporu yargısal denetime elverişli olmayıp, hüküm kurmaya yeterli değildir. Eksik ve yetersiz rapor hükme esas alınamaz.

Bu itibarla; davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ile dosyanın dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesiyle kaçak tutanağının değerlendirilmesi ve davalının rapora karşı itirazlarını karşılar ve tespit anında çekilen güç üzerinden hesaplamayı içerir bilirkişilerden ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R