İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/928 K.2021/2894

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı ... Ticaret Limited Şirketi arasında "Alçak Gerilim Elektrik Sözleşmesi" imzalandığını, davalının elektrik kullanımına ilişkin 2011/9-2014/3 dönemlerine ait faturaları ödememesi nedeniyle İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas Sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, borçlunun icra takibine süresinde borca, faize ve faiz oranlarına itirazı üzerine takibin durdurulduğunu beyanla, itirazın iptalini, haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren borçlunun % 20'den az kaydıyla icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili hakkında haksız yere takip başlattığını, icra takibine konu borcun müvekkiline ait olmadığını, müvekkilinin bildirilen adreste çok kısa süre bulunduğunu, bilahare 1995 yılında aboneliğini iptal ettirdiğini, sayacı kapatarak o adresten ayrıldığını, davacı şirkete hiç bir borcunun kalmadığını, adreste yapılan araştırma sonucu belirtilen adreste çok uzun süredir ...

(T.C...) isimli bir şahsın faaliyet gösterdiğini ancak aboneliği üzerine almadığını, davacının da aboneliğin iptali ve sayaç kapatma işlemlerini gerçekleştirmediğini, oluşan bir borç var ise ... ait olduğunu beyanla, davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce:"Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 12.691,96 TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin asıl alacağı takip talebindeki talep gibi devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine "karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde: hükme esas alınan bilirkişi raporunda "davalının asıl alacağın tamamından sorumlu olduğu" belirtilmesine rağmen raporun sonuç kısmında müvekkiline müterafik kusur yükleyerek "davalının asıl fatura alacağına işletilecek gecikme zammı ve KDV'sinden sorumlu tutulamayacağı" yönündeki görüş belirtildiğini, ancak davalı tarafından ödenmeyen 2. faturadan sonra müvekkilinin elektriği kestiğini, bu yönüyle bilirkişi raporunun hatalı olduğunu ve hükme esas alınamayacağını,

davalının takip konusu faturanın tamamından sorumlu olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde: Davacı ...

A.Ş.'nin fatura alacağının 2011/9-2014/3 dönemine ilişkin olduğunu, müvekkilinin bu adreste kısa bir süre faaliyet gösterdiğini ve 1995 yılında verdiği dilekçe ile aboneliğini iptal ettirerek o adresten taşındığını, yaklaşık 30 aya ilişkin ödenmeyen fatura bedeli bulunmasına rağmen davacı şirketin sayacı kapatmamış olması nedeniyle kusurlu olduğunu, aboneliğin kurulu olduğu adresin uzun zamandır ... isimli şahıs tarafından kullanıldığın, bir borç varsa bu kişiye ait olduğunu, müvekkilinin belirtilen adres ile ilgisinin bulunmadığını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince,

istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup takip ve dava konusu borç elektrik aboneliği sözleşmesi kapsamında sarf olunan normal tüketim bedelinden kaynak- lanmaktadır.İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas dosyasının tetkikinde; alacaklı ... A.Ş. tarafından, borçlular ... Tic. Ltd. Şti., ... ve ... aleyhine.

12.691,96 TL Enerji bedeli + 10.670,92 TL Gecikmiş gün faizi + 1.920,75 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 25.283,63 TL alacağın tahsili talebi ile 11/10/2017 tarihinde ilamsız takibe girişildiği, borçlular vekilinin süresi içinde ibraz ettiği dilekçe ile borcun aslına ve fer'ilerine itiraz etiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edilmediği,

alacaklı vekilinin yasal hak düşürücü süre içinde mahkemeye müracaatla takip tutarı üzerinden itirazın iptali talepli iş bu davayı ikame ettiği anlaşılmaktadır.Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin emsal nitelikteki 2016/21176 Esas, 2018/9070 Karar nolu 26/09/2018 tarihli ilamında.

"Elektrik abonelik sözleşmesini imzalayan ve aboneliği devam eden davacı abone, tesisatta kullanılan elektrik bakımından elektrik dağıtım şirketine karşı sözleşme gereği sorumlu olduğu gibi, elektrik sayacının muhafazası konusunda da sorumluluğu devam eder.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairenin istikrar kazanmış uygulamasına göre fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin sözleşmesi iptal edilmediği sürece, fiili kullanıcı ile beraber elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumludur.

Davacının uzun sayılabilecek bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların öden- memesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davalı açısından müterafik kusur teşkil etse de, bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davacının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirir.Öte yandan.

Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre; "abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre (ticari veya yasal) faiz istenebilir.

Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur." denilmektedir.

Eldeki dosyada;Asıl alacak yönünden;Takip ve dava konusu borç 26/09/2011 - 26/03/2014 dönemine ilişkin 25 adet faturaya ilişkin olup bu fatura bedellerinin ödenmediği tartışmasızdır.Davalı aboneliğinin 1995 yılında verdiği dilekçe ile sonlandırdığını, sayacı kapattığını ve bu adresten ayrıldığını beyan etmektedir. Ancak aboneliğin iptali yönündeki talebini içerir dilekçe örneği sunulmadığı gibi dilekçe kyıt no tarih vs de bildirilmemiştir.

Dosyada bu yönde bilgi ve belge bulunmadığı gözetilerek davalının söz konusu abonelik kapsamında tahakkuk edilen takip konusu fatura bedeline ilişkin 12.691,96 TL asıl alacaktan her durumda sorumlu olduğu değerlendirilmiştir.Gecikme zammı ve KDV'si ile ilgili talebe gelince;Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamında vurgulandığı üzere;Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle bir borcun günün- de ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir.

Gecikme zammı, gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Özel dairenin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir.

Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.Bu açıklamalar ışığında taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde.

01/11/1995 tarihli sözleşmenin "faturalar ve ödeme" başlıklı 2. Maddesinin son cümlesinde "... Süresinde ödenmeyen fatura bedelleri için , TEK yönetimince konulan gecikme cezası bedellerini ödemeyi de abone peşinen kabul eder " hükmüne yer verildiği, açıkça 6183 sayılı yasada belirtilen "gecikme zammı"nın uygula nacağına ilişkin açık ve anlaşılır düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre "gecikme cezası" ibaresinin "gecikme zammı" olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp ancak davalı abonenin sıfatına göre ticari faiz (avans faizi) uygulanması gerekecektir.O halde, mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, dosyanın önceki bilirkişiye tevdi ile dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan yönetmelik ve abonelik sözleş- mesinin ilgili maddeleri uyarınca, davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu, Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi,

bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ,bunun da ancak davacı için (abonelik sözleşmesinde gecikme zammı alınacağına dair hüküm varsa ) gecikme zammından indirim sağlayacağı, bu indirimin en fazla yasal faize kadar olacağı, ancak taraflar arasındaki sözleşmede gecikme zammına ilişkin düzen- leme bulunmadığı hususu nazara alınarak ek rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne,

ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yar- gılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.