İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/993 K.2021/2245

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacının elektrik hizmeti sunduğu ... numaralı tesisatın bulunduğu adreste davalının abonesiz kaçak elektrik kullandığının tespiti üzerine davalı hakkında kaçak tespit tutanağı ve kaçak tahakkuku düzenlendiğini, davalıya tahakkuk ettirilen 16 adet elektrik faturası ve kaçak tüketim tahakkuku i borçlu olduğunu, faturaların tahsili için İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı icra dosyası ile yapılan takibe davalının haksız itiraz ettiğini beyanla, itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı cevap dilekçesi vermediği gibi davayı takip de etmemiştir. İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında , davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında ,30.891,80-TL enerji bedeli, 24.821,74-TL gecikmiş gün fazi ve 4.467,91-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 60.181,45-TL alık yapılan ilamsız takipte itiraz üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Mahkeme, alınan bilirkişi raporunda,Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2016/21176 E. , 2018/9070 K. ve 2016/22457 E. , 2018/9197 K. Emsal İlamları gereği, dava konusu faturalardan davalı ... in abonelik taraf sıfatı kapsamında sorumlu tutulması gerektiği, davalının ödenmeyen faturalara rağmen (normal fatura tahakkukları öncesindeki kaçak tahakkuku) elektriğin kesilmemesi bu durumun da davacı kurum aleyhine müterafik kusur teşkil edeceği müterafik kusur indiriminin en fazla yasal faize kadar olacağı nazara alınarak davalının asıl alacak bedellerine takip tarihine kadar yasal faiz uygulanması gerektiği, takip tarihi itibariyle takibin.

10.533,66 TL.kaçak tahakkuku asıl alacak, 12.418,07 TL. Kaçak tahakkuku için takip tarihine kadar işlemiş faiz, 20,358,14 TL.

Normal fatura tahakkukları asıl alacak bedeli, 7.571,86 TL.normal fatura tahakkukları için takip tarihine kadar işlemiş yasal faiz, 3.598,19 TL.kaçak tahakkuku ve normal fatura tahakkukları için işletilen faiz KDV si olmak üzere takibin toplam 54.479.92 TL. davacı alacağının bulunduğu ve davalının hem sözleşme gereği faturalardan ve hemde sözleşme öncesi kaçak kullanım bedelinden sorumlu olduğu ,alacağın likit olduğu gerekçesiyle. "1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... e. Sayılı takibe yönelik itirazının kısmen iptali ile takibin 30.891,80-TL asıl alacak, 19.989,93-TL işlemiş faiz, 3.598,19-TL KDV olmak üzere toplam 54.479,92-TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Davalının likit ve muaccel alacağa itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla alacağın %20 si olan 10.895,98-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar vermiştir.

Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;eksik inceleme ile karar verildiğini,hükme dayanak bilirkişi raporunun denetime elverişli bulunmadığını,davacının olayda müterafık kusuunun olmadığını,bu konudaki indirimin davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açacağını,davacı şirket tarafından ödenmeyen borçlar nedeniyle 08.09.2011, 27.12.2011, 05.07.2011, 11.04.2013, 14.05.2013, 13.05.2014, 23.05.2014, 25.06.2014,

28.06.2014 ve 30.06.2014 tarihlerinde tesisatın enerjisinin kesildiğini ve buna dair sistem kaydının sunulduğunu,ayrıca itirazları doğrultusunda ek rapor alınmadığını ,delillerin değerlendirilmediğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava sözleşme öncesi kaçak kullanım bedeli ile sözleşme sonrası ödenmeyen fatura alacaklarının tahsiline dair yapılan takibe karşı itirazın iptaline ilişkindir.

Dosya kapsamında, davacı tarafta kaçak ek tahakkuk bedelinin 12.873,80 TL olarak hesaplandığı,ancak takipte kaçak tahakkuk bedelinin ceza bedeli yansıtılmadan 10.533,66 TL olarak talep edildiği ve ödenmemiş 16 adet sözleşme dönemi faturası ile birlikte asıl alacak tutarının 30.891,80 TL,işlemiş faizin 24.821,74 TL faizin Kdvsinin ise 4.467,91 TL olmak üzere toplam 60.181,45 TL olarak talep edildiği anlaşılmıştır.Aynıca sözleşmede 6183 sayılı yasa kapsamında gecikme cezası uygulanacağı hükmü bulunmadığından yasal faiz hesabı bilirkişi raporunda yapılarak buna göre faizin Kdvs i hesaplanmıştır.

Bilirkişi raporunda buna göre davacının kaçak tahakkuk talebi takipte talep edildiği gibi 10.533,66 TL olarak baz alınarak kaçak tahakkuk yasal faizi 12.418,07 TL ,ayrıca ödenmeyen sözleşmesel döneme ait fatura alacağı 20.358,14 TL ile işlemiş faizi 7.571,86 TYL ve faizin KDVsi 3.598,19 T olarak toplam 54.479,92 TL davacı alacağı hesaplanmış,kaçak tahakkukunun cezasız olarak hesaplandığı ve hesaplamanın mevzuata uygun olduğu, mahkeme tarafından ise , bu bilirkişi raporunun hükme dayanak yapılarak karar verildiği anlaşılmıştır.

16.05.2011 tarihinde davalının belirtilen işyeri adresinde sözleşmesiz elektrik kullanıldığı ve sayaç üzerindeki işaretin 57162 kwh. olduğu belirtilerek kaçak tespit tutanağı düzenlendiği, davalının 20/07/2011 tarihinde abonelik sözleşmesi imzaladığı,

vergi kaydına göre davalının aynı yerde 08.04.2009 tarihinde işe başladığı,buna göre 08.04.2009 (işe başlama) - 16.05.2011 (tutanak tarihi) arasında davalının 768 gün boyunca fiili olarak tüketilen 40701 kwh, lik tüketim üzerinden, ceza enerji bedeli yansıtılmaksızın davalı adına tahakkuk ettirilen kaçak tahakkukunun mevzuata uygun olduğu kaçak tahakkuku asıl alacağın (talebe bağlı kalınarak) 10.533,66-TL olduğu anlaşılmıştır.

Davalının 16 adet normal fatura tahakkuk toplamı tutarının 20.358,14 TL. olduğu açıktır.Yapılan yasal faiz ve faizin kdvsi de yerinde görülmüştür.

Ayrıca elektriğin kesilmemesi nedeniyle bilirkişi raporunda müterafık kusur için ancak yasal faize kadar indirim yapılabileceği belirtilmesine rağmen herhangibir indirim yapıldığının belirtilmediği,sadece faiz ve faizin kdv hesabı yapılarak genel toplam alacağın belirlendiği anlaşılmıştır.Bu durumda zaten mahkemecede bilirkişi raporuna göre karar verildiği gözetildiğinde ,müterafık kusur indirimi yapılmadığı açıktır.Aradaki faiz farkı mahkemenin kabul şekliyle , 6183 yerine yasal faiz hesabından kaynaklanmaktadır.

Davacı taraf elektriği zaman zaman kestiğini gösterir sistem kaydı sunduğundan,bu aşamada müterafık kusur indirimi yapılmasına gerek kalmadığı bellidir.Zaten müterafık kusur indirimi ve oranı dahi rapordaki hesaplamada belirtilmemiş,mahkemece de değerlendirilmemiştir.Ek bilirkişi raporu alınmasının davaya katkı sağlamayacağı anlaşılmıştır.

Yine sadece sözleşmesel ödenmeyen fatura alacakları likit kabul edilerek icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken ,kaçak tahakkuk bedeli de katılarak icra inkar tazminatına hükmedilmiş isede,bu konuda davalı istinafı olmadığından buna dair istinaf değerlendirmesi yapılmayarak eleştiri olarak belirtilmekle yetinilmiştir. Mahkemenin kararı (kısmi icra inkar tazminatı dışında) usul ve hukuka uygun bulunmuştur.

Bu itibarla ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R