İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1077 K.2022/699

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının iş yerinde yapıla kontrollerde sözleşmesiz elektrik kullandığı tespit edilmekle kaçak elektrik tüketim tespit tutanağı düzenlendiğini, tahakkuk edilen borcun ödenmemesi nedeniyle İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, borçlunun süresi içinde itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla icra takibine itirazın iptaline, davalının asıl alacağının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı davetiye tebliğine rağmen cevap vermemiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "DAVANIN KISMEN KABULÜNE, davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü- nün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİNE, Takibin 15.354,16 TL asıl alacak, 401,25 TL gecikme faizi, 72,23 TL KDV faizi olmak üzere toplam 15.827,64 TL. üzerinden ve sadece asıl alacağa takipten sonra yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya dair itirazın iptali talebinin reddine, Alacak haksız fiilden kaynaklı ve bu sebeple likit olmadığı için davacının inkar tazmi- natı talebinin reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: dava konusu alacağın kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığını, mahkemece kabul edilen alacak kalemi yönünden davalının tacir olduğu gözetilerek ticari faiz uygulanması gerekirken yasal faiz uygulanmasının hatalı olduğunu, ayrıca icra inkar tazmi- natına hükmedilmesi gerektiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosyanın tetkikinde davacı davalının ... Mh ... Cd ...

İstanbul adresinde 22/09/2016 tarihinde yapılan kontrolde iş yerinde kurulu ... sayılı tesisata bağlı ... marka ... seri nolu alt kapağı mühürsüz sayaç üzerinden perakende satış sözleşmesi yapmadan elektrik kullandığı tespit edilerek tutanak düzenlendiği, bu tutanağa istinaden kaçak + kaçak cezası olarak 15.354,16 TL tutarında borç tahakkuk edildiği, borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında takibe girişildiği, itiraz nedeniyle takibin durduğu ve itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Tutanağın düzenlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan EPTHY'nin 26.maddesine göre perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik enerjisi kullanılması kaçak kullanım olarak tanım- lanmış, kaçak tespiti, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk vs usulünün devam eden maddelerde hüküm altına alınmıştır.

Elektrik Mühendisi ... tarafından yapılan hesaplama sonucu; dava konusu tahakkuk kapsamında tahsili gereken asıl alacağın 15.354,16 TL olduğu, davacı tarafça yapılan tahakkukta bir hata olmadığı tespit edilmiştir. Taraflar asıl alacak yönünden istinaf talebinde bulunmamış ise de, davacı asıl alacağa işletilen faiz ile icra inkar tazminatı yönünden istinafa gelmiştir.

Faiz yönünden;Yargıtay 3 Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında da vurgulandığı üzere dava konusu uyuşmazlık kaçak elektrik kullanımından kaynaklanmış olup tarafların sıfatına göre hüküm altına alınan alacağa ticari faiz uygulanması gerekirken yasal faiz uygulanması doğru görülmemiştir. Faturanın son ödeme tarihi olan 12/10/2016 gününden takip tarihi olan 07/12/2016 gününe kadar işlemiş ticari faiz 247,35 TL, faizin KDV'si 44,52 TL olup toplam alacak 15.646,03 TL dır.

Hüküm altına alınacak alacak miktarı bu şekilde düzeltilmelidir. İcra inkar tazminatı yönünden; dava konusu alacak haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik bedeline ilişkin olup likit alacak vasfı taşımadığından davacı lehine icra inkar tazminatı koşul- ları oluşmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden, "DAVANIN KISMEN KABULÜNE, Davalı borçlunun İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişilen 15.827,64 TL lık borcun 15.646,03 TL lık kısmına vaki itirazının iptali ile takibin bu rakam üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,Yasal şartlar oluşmadığından davacı lehine icra inkar tazminatı taktirine yer olma- dığına" karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. A-Davacının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında. 1-Davanın kısmen kabulüne, 2-Davalı borçlunun İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişilen 15.827,64 TL lık borcun 15.646,03 TL lık kısmına vaki itirazının iptali ile takibin bu rakam üzerinden devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, 3-Yasal şartlar oluşmadığından davacı lehine icra inkar tazminatı taktirine yer olma- dığına, 4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 1.068,78 TL harçtan peşin alınan 191,16 TL'nin mahsubu ile bakiye 877,62 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına, 5-Davacı tarafından yatırılan 191,16 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,6-Davacı tarafından yapılan ilk dilekçe gideri 232,26 TL.,

bilirkişi gideri ile tebligat ve müzekkere gideri 905,30 TL. olmak üzere toplamda 1.137,56 TL. yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.124,47 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 8-Hüküm tarihindeki tarife uyarınca 5.100,00 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-HMK 333 ve gider avansı tarifesinin 5. maddesi gereğince gider avansının kullanılmayan kısmının kararın kesinleşmesinden sonra davacı tarafa iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.