İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/108 K.2022/76

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde;

müvekkili şirketin elektronik anahtar konusunda Türkiye'de ve dünyada lider bir firma olduğunu, ulusal ve uluslararası tüm müşterilerine internet üzerinden hizmet sağladığını, internet üzerinden hizmet verilemediğinde işin önemli bir bölümünün sekteye uğradığını, iş performansının düştüğünü, müşteri ve gelir kaybına neden olduğunu, Davacının kendisine en iyi ,en hızlı ve en kesintisiz hizmeti sağlayacağı düşüncesi ile davalı ile ... devre numaralı ... abonelik sözleşmesini imzaladığını,Ancak davacının internet kullanımı sırasında sürekli olarak hız düşümleri yaşadığını, bu hususun ... sayfasındaki veriler ile sabit olduğunu,

yaşanan sıkıntıya ilişkin davalı tarafından yeterli teknik destek verilmediği gibi iyileştirmeye yönelik hiçbir işlem de yapılmadığını, bu yönüyle sunulan hizmetin ayıplı olduğunu, Davacının belirtilen nedenlerle ve haklı olarak abonelik sözleşmesini feshettiğini, feshe dayalı olarak hiçbir konuda her hangi bir ödeme yapmayı asla kabul etmeyeceğini bildirdiğini, Davalının ise"..." olarak ... nolu 10.001,31 TL bedelli 20/01/2016 tarihli fatura düzenleyerek ödenmesini istediğini, Davalının "..." ne ilişkin talebinin ve yapılan tahsilatın haksız ve kötü niyetli olduğunu beyanla, 10.001,31 TL tutarındaki ödemenin davacıya iadesini,

yargı- lama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Müvekkili ile davacı arasında 03/03/2015 tarihinde imzalanan '..." gereğince 03/07/2015 tarihinde internet devresinin tesis edildiğini, Davacının talebi doğrultusunda 23/12/2015 tarihinde devrenin iptal edildiğini, bu yüzden devrenin anlık kontrolünün sağlanamayacağını, ancak önceki kontrollerde devrede anlık trafik yükselişine bağlı olarak saturasyon oluştuğu ve 10Mbps hız limitinin aşıldığının tespit edildiğini, dava açılmadan önce davacı yanın şikâyet kayıtlarının incelendiğini ve davacıya bu kayıtlarla ilgili bilgi verildiğini, sorunun kaynağı davacı olup davalıya yüklenecek kusur bulunmadığını, ..

Protokolün Müşterinin Hakları ve Yüküm- lülükleri başlıklı 3.2.

Maddesi ve Bağlantı Ücreti Kampanya Taahhütnamesi'nin 5. Maddesi'ne göre davacı yanın kampanya taahhütnamesi kapsamında 36 ay boyunca internet hizmetinden yararla- nacağını, ancak sözleşmenin süresinden önce feshedilmesinden dolayı 20/01/2016 son ödeme tarihli faturaya 10.001,31TL kampanya avantaj bedeli ücreti (cayma bedeli) yansıtılmış olduğunu, Cayma Bedelinin BTK düzenlemeleri çerçevesinde taahhüde aykırılık halinde, kampanyada faydalanılan indirimler ile taahhüt süresinde kalan ayların hizmet bedeli toplamının karşılaştırılarak düşük olanın tespit edilmesi suretiyle yansıtılan bedel olduğunu,

ayrıca kabul anlamına gelmemek kaydıyla alacağın zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce: DAVANIN REDDİNE karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Davalının müvekkile gönderdiği ve kamuoyuna yayımladığı reklam/taahhütname/ teklifname’de “..., tarifenin “...’a kadar” değil asgari olarak ... hız taahhüt ettiğini, ekteki 2015 Ağustos ...

Faturasının da üst sağ köşesinde “...” ve Erişim Hızı: ... yazdığını, Mahkemece verilen ara karar gereğince , B.kişi ... tarafından düzenlenen 1. raporda ve ... tarafından düzenlenen 2. raporda "... ve ... " bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 3. raporda da internet hızının ... olmadığının tespit edildiğini, tespitler kısmı doğru olmasına rağmen değerlendirme kısmının yanlış olduğunu, Davalının sabit ... hız ile hizmet vermesi bir yana maksimum 9,74’e kadar çıka- bildiği ,hizmetin teknik yönden kusurlu olduğu hususunun her üç bilirkişi raporu ile sabit olduğunu,

Davalının taahhüdünü uymadığını ,ayrıca sorununa etkin olmayan personelle müdahale etmeye çalıştığını ve sorunun giderilmediğini, Denetime elverişli olmayan ve çelişki içeren rapora dayalı hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep ve dava etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava, İİK 72 md ne dayalı menfi tespit ve istirdat talebine ilişkin olup internet abone- liğinden kaynaklanmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesi gereğince, davacının ... nolu metro Ethernet kullanıcısı olduğunu, davalının asgari ... internet hızı taahhüt etmesine rağmen sürekli hız düşümü yaşandığını, yeterli teknik destek sağlanmadığını, ayıplı hizmet sunul- duğunu, bu nedenle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, cayma bedeli talep edilemeyeceğinden bahisle ödenen paranın iadesini talep etmekti, Davalı ise;

anlık trafik yükselişine bağlı olarak saturasyon oluştuğunu, ... hız limitinin aşıldığını ve sorunun davacıdan kaynaklandığını, davacının Bağlantı Ücreti kampanya taah- hütnamesi kasamında söz konusu hizmetten 36 ay boyunca yararlanacağı yönünde taahhütte bulun- duğunu , süresinden önce sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle cayma bedeli yansıtıldığını, fatura tahak- kuk edilirken de kampanyada yararlanılan indirimler ile taahhüt süresinde kalan ayların hizmet bedeli toplamı karşılaştırılarak düşük olan bedelin esas alındığını beyan etmektedir.

Uyuşmazlık ,davalının .. internet hızı taahhüdünü yerine getirip getirmediği, da- vacıya sağlanan internet hızında düşüş meydana gelip gelmediği, ayıplı hizmet sunulup sunulma- dığı, davacının sözleşmeyi haklı nedenle feshedip feshetmediği ve cayma bedelinin talep edilip edile- meyeceği hususunda toplanmaktadır. Taraflar Arasında İmzalanan Bağlantı Ücreti Kampanya Taahhütnamesi ,... net Başvuru Formu , ...

İnternet Hizmetinin Verilmesine İlişkin Usul Ve Esasları Düzenleşen Protokol , İnternet Eki vs belgeler celp edilmiştir. İncelenen dosya içeriğine göre;taraflar arasında imzalanan 03/03/2015 tarihli protokol vs gereğince davacının ... devre nolu... kullanıcısı olduğu ve ...hızı ile aylık vergiler hariç 1.377,00 TL bedel ile hizmetten yararlanacağı, abo- neye aylık ücret üzerinden % 25 oranında indirim sağlanacağı anlaşılmaktadır.

Davacı, davalının taahhüdünün en az 10 Mbps olduğunu,ancak internet hızının ... 'e ulaşmadığını, hızın düşük olduğunu ve soruna etkin bir şekilde müdahale edilmediğini iddia etmektedir. Davacı vekili tarafından 18/10/2016 tarihinde sunulan belgeler arasında taraflar ara- sındaki mail yazışmaları ve Türk Telekom Monitör kayıtları da yer almaktadır. 5 Ağustos 2015 tarihinde yapılan yazışmalarda ... yetkilisince sorununun limit aşımından kaynaklandığı belirtilmiştir.

28 Ağustos 2015 tarihinde yapılan yazışmalarda davacı "paket sınırımızın altında olduğu halde bize tahsis edilen hız sınırına ulaşamıyoruz" demiş ve monitörden alınmış grafiği eklemiştir. Grafikte ... hızlarının ...'i geçmediği görülmektedir. 12 Eylül, 22 Eylül, 5 Ekim, 12 Ekim tarihlerinde bahse konu çeşitli yazışmalar yapıldığı ve veri trafiğini gösterir grafiklerin ekli olduğu görülmüştür.

Bilirkişi ... tarafından sunulan 09/02/2017 tarihli raporda; "şikâyet için yapılan mail yazışmalarında yetkin bir personel ile net çözüm desteği sağlanmamış olduğu, monitör ekrandan alınan görüntülerde hattın maksimum 9,56 Mbps hıza ulaştığı, 680kbps değerinde hız kaybı olduğundan hızın tam olarak taahhüt edilen değerde sağlanmamış olduğu, 05/08/2015 tarihinde şikâyet iletilmesine rağmen 22/09/2015 tarihe kadar yaşanılan soruna hâkim bir destek ekibi ile kon- tak kurulmamış olduğu, .... tarafından iletilen müşteri hat kullanım grafik bilgisinde hattın 10 mbps hıza çıkmadığı, 3,81 Mbps hızda çalıştığının görüldüğü,

hattın saat bazlı download, upload ve drop değerlerinin gösterildiği tabloda saturasyon yaşanmasından dolayı reddedilen internet istek- lerinin görüldüğü, .... tarafından yerinde ölçüm yapılmamasından dolayı sorunun kullanıcı kaynaklı mı, kapasite kaynaklı mı olduğunun tam olarak tespit edilemediği " , Bilirkişi Öğr.

Gör. ... tarafından sunulan 24/10/2017 tarihli raporda: kök raporda yapılan yorumların davacı trafiğinde belirli saatlerde gözlenen anlık bilgiler kullanılarak oluşturulduğu, davacının hat üzerinden talep edip de alamadığı bir kapasite varlığını yansıtmadığı, hattın satürasyonda şeklinde yorumlanmasının yanlış olduğu, davalı tarafın sorunun giderilmesi yönünde davacıya doğru yolu göstermiş olduğu, itiraz dilekçesinde yer alan grafikte de görüleceği üzere davacının en yüksek 10,25 Mbps hıza ulaşabildiği, bu bakımdan davalı tarafın taahhüt ettiği kapasiteyi sunabildiği,

davacı tarafın ihtiyacı olan internet hizmetini davalıdan alabilmek için çaba gösterdiği, davalı tarafın sorunun çözümünü bildiği halde davacı tarafa detaylı bir çözüm sunmadığı veya imkânı olduğu halde destek hizmeti vermediği bu nedenle davalının da kusurlu olduğu, dava- cıdan talep edilen tazminat bedelini gerektirecek davalı zararına ilişkin hesap ile ilgili ne dava dosyasında ne de abonelik sözleşmesinde bilgi sunulmadığından tazminat bedelinin keyfi belirlendiği kanaati oluştuğu "belirtilmiştir.

Davalı vekili bilirkişi raporuna ilişkin beyan dilekçesinde" bilirkişi raporunda dava- cının en yüksek 10.25 Mbps hız ulaşılabildiği, davalı tarafın taahhüt ettiği kapasiteyi sunabildiği, ayrıca dava konusu hizmet alımında kusurun davacı tarafta olduğu hususlarının açıkça tespit edilmiş olduğunu, fatura hesaplanırken Temmuz 2015 döneminde tahakkuk eden ilk faturada yer alan cihaz ve bağlantı ücreti olarak 7087.26 b indirim verilmiş olduğunu, ayrıca ilk faturanın tahakkuk ettiği Tem- muz ayından iptalin yapıldığı Aralık ayına kadar aboneye verilen indirimlerin ( Temmuz 309,62 TL, Ağustos 564,59 TL, Eylül 564,59 TL, Ekim 564,59 TL,

Kasım 564,59 TL, Aralık 346,05 TL) toplam 2.914,03 TL olduğu, dolayısıyla toplam 10.001,29 TL Avantaj Bedeli (cayma bedeli ) çıkarıldığını" beyanla dilekçeye kampanya taahhütnamesini eklediği, taahhütnamede 36 ay süre boyunca, aylık 1.377,00 TL ile yararlanacağı ve taahhüde esas ürün cihaz rayiç bedelleri olarak 1.400,00 metre fiber karşılığı 5.320,00 TL ve teçhizat ürün bedeli 1.027,00 TL olmak üzere toplam 6.347,00 TL lik tutar belirlendiği gürülmüştür.

Elektronik ve Haberleşme Mühendisi ..., Bilgisayar Mühendisi ... ve Bilgisayar Mühendisi . ... tarafından düzenlenen 09/07/2018 tarihli raporda: dava dosyası içeriğinde yer alan veri grafikleri ve tablolar incelenecek olursa, rapo- run 5.sayfasında verilen grafik devrenin aktif edildiği zaman ile iptal edildiği zaman arasında kalan sürenin tümüne ait bir grafiktir.

Grafik değerleri tam olarak görülmemektedir. maksimum değerler diğer grafiklerle örtüşmemekte olduğundan bu grafiğin doğru değerleri yansıtmadığı görüldüğünden değerlendirmeye alınmamıştır. Raporun 6. Sayfasında verilen tablo da devrenin çeşitli günlerde saat 02:00 ile 03:00 saatleri arasında yer alan trafiğini göstermekte olup, trafiğin çok yoğun olmadığı zamanlarda alınmış bu değerlerin hattın kapasitesine ait net bir veri olarak değerlendirilmesine imkan sunmamaktadır.

Ancak hat üzerinde trafiğin az olduğu zamanlarda bile yüzde 3-4 civarında drop yaşandığı görül- mektedir.

30/11/2015 tarihinde Saat 08:00 ile 19:00 arasındaki veri trafiğini gösteren tablodan günün birçok saatinde 10 mbps değerine yaklaşan download yönünde trafik olduğu , grafik altında yer alan değerlerde maksimum download'ın 9,56 Mbps ortalamanın 5,68 Mbps olduğu ve maksimum Dropun 528,24 Kbps olduğu , bu haliyle hattın müşteriden gelen talebe göre istenen ve beklenen sevi- yede hizmet verdiği,

hat üzerinde görülen dropların kabul edilebilir seviyede olduğu görülmektedir.Davacının 12 Ekim 2005 de şikayet maili ekinde göndermiş olduğu grafik ile ilgili ola- rak , müşterinin şikâyetinde sabah 8 den itibaren hız düşmeleri yaşadığını beyan ettiği, grafikte hattın çoğu zaman 10 Mbps seviyesinin altında kaldığı, ancak grafik değerlerinde maksimum download ve drop değerleri görünmediği, bu yönüyle yavaşlığın müşteri tarafından gelen talebin azlığından mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı tespit edilememiştir.

05/09/2015 ile 05/10/2015 tarihleri arasındaki veri trafiğini ve değerlerini gösteren yukarıdaki grafik incelendiğinde hattın maksimum download değerinin 9,74 Mbps maksimum drop değerinin 807,6 Kbps olduğu ,grafik üzerinde hattın talebe göre zaman zaman maksimum seviyelere yaklaştığı, maksimum seviyede dropların yaşandığı ancak dropların çok yüksek seviyede olmadığı tespit edilmiştir.

28 Ağustos 2015 tarihli şikâyet ekinde yer alan grafik incelendiğinde devrenin ... da 10,25 mbps seviyelerini yakaladığı, uploadın 2,41 mbps seviyesinde olduğu bu seviyelerde iken devrede 1,31 Mbps seviyesinde dropların yaşandığı, hattın maksimum kullanım sevi- yesine çıkmasından dolayı, yüksek miktarda drop yaşandığı ve dolayısıyla hatta kopmalar ve yavaş- lıkların yaşandığı anlaşılmaktadır.

Raporun 8. Sayfasındaki grafikte de müşteri hattında yoğun veri alış verişinden dolayı drop yaşandığı, 10 Mbps'lik bant genişliğinin bu trafik için yeterli olmadığı görülmektedir.

Dosyaya daha önce sunulan ilk bilirkişi raporunda ... grafikleri dayanak gösteri- lerek hattın 10 Mbps hıza ulaşamadığı, maksimum 9,56 Mbps hıza ulaştığı, taahhüt edilen hızın 680 Kbps değerinde hız kaybı olduğu belirtilmiş ise de, ikinci bilirkişi raporunda da değinildiği üzere bu değerlendirmenin yanlış olduğu düşünülmektedir.

Sadece grafik verileri üzerinden yapılan değerlen- dirmenin çok doğru olmayacağı düşünülmekle beraber davalı tarafından sunulan hizmetin teknik yönden kusurlu olmadığı kanaatine varılmıştır." denilmiştir.

Davacıya sözleşmenin feshedilmesinden dolayı çıkarılmış olan cayma bedeli incele- necek olursa; davalı vekili tarafından, 36 aylık taahhüt kapsamında aboneye faturalarda % 25 indirim sağlandığı bu indirimin Temmuz ayında 309,62 TL, Ağustos, Eylül, Ekim ,Kasım ayında 564,59'şer TL, Aralık ayında 346,05 TL olduğu, Buna göre aboneye toplam 6 ay için taahhüt karşılığı 2.914,03 TL indirim sağlandığı,

yine taahhüt karşılığında ... devrenin tesis edilmesi için gereken 1.400 metrelik fiber optik kablonun çekilmesi için 5.320,00 TL ve kullanılan teçhizat için 1.027,00 TL olmak üzere toplam 6.347,00 TL , müşteriye düzenlenmiş olan ilk faturada bağlantı ücreti indirimi olarak 7.087.26 TL çıkarıldığı, indirim ve bağlantı ücretlerinin toplamının 10.001,29 TL olduğu beyan edilmiştir.

Bu hususta Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği'nin "..." başlıklı 16.madesi aynen : (1) Taahhütlü aboneliklerde tüketicinin süresinden önce taah- hütlü aboneliğini sonlandırması halinde, satıcı veya sağlayıcının talep edeceği bedel, tüketicinin taah- hüdüne son verdiği tarihe kadar tüketiciye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalmak zorundadır.

Ancak, tüketiciden taahhüt kap- samında tahsil edileceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamının, bu tutar- dan düşük olması halinde sınır değeri olarak tüketici lehine olan tutarın esas alınması zorunludur." şeklinde düzenlenmiştir. Yönetmelikten anlaşılacağı üzere, taahhütten cayma durumunda tüketiciye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı talep edile- bilmektedir.

Üçlü bilirkişi kurulu tarafından itirazları giderici ve hükme elverişli şekilde hazırlanan raporda belirtildiği üzere ; davalı şirket tarafından sağlanan hizmette bir ayıp / kusur tespit edilmediği, davalının vermiş olduğu hizmetten davacı tarafın kesintisiz olarak faydalandığı ,belirli dönemlerde kısa süreli yaşanan ağ trafiğindeki düşüşün makul seviyelerde gerçekleştiği, davalı şirketin sözleşme ile kendisine yüklenen edimi yerine getirdiği, davacının vermiş olduğu taahhüde karşılık yukarıda detayına yer verilen birtakım indirimlerden indirimli ya da ücretsiz olarak faydalandığı,

söz konusu indirimlerin dava konusu faturaya cayma bedeli olarak yansıtıldığı, işbu tahakkuk eden cayma bedelinde yönetmeliğin ilgili maddesi uyarınca abone lehine olan tutarın esas alındığı, bu itibarla dava konusu faturada maddi bir hataya rastlanılmadığı, bu nedenle davalı şirketin dava konusu fatura bedelini davacıdan talep etme hakkının olduğu sonucuna varılmakla, ilk derece mahkemesince kurulan "..." dair hükümde usul ve yasaya aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARA R