İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1427 K.2021/1841

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkili ... ile davalı ... Ticaret Limited Şirketi arasında 18.10.2018 tarihinde İstanbul ....

Noterliğinde ... yevmiye numaralı sözleşme ile ticari işletmenin işletilmesi hususunda adi ortaklık kurulduğunu,Adi ortaklığın konusunun restaurant işletmeciliği, ortaklık süresinin 2 yıl olduğunu, Ortaklık sermayesinin 10.000,00 TL olarak belirlendiğini, sermayenin %25 ini (2.500,00 TL) davacıya , %75 ini (7.500,00 TL) davalıya ait olduğunu, Adi ortaklığın yöneticisi ...Ticaret Limited Şirketi olarak belirlendiğini, Yöneticinin her ay ortaklara oranları doğrultusunda kar payı dağıtacağının hükme bağlan- dığını,Davacının üzerine düşen sermayeyi ortaklığa getirdiğini,

ortaklık süresi boyunca davalı tarafından ortaklığın zarar ettiği gerekçesi ile davacıdan defaatle para alındığını, davacının bu süre zar- fında ortaklık sermayesi haricinde ortaklığa elden ve banka üzerinden olmak üzere toplam 431.625,000 TL para aktarımı yaptığını,Ancak ortaklığın başından itibaren hiçbir zaman kar payı dağıtılmadığını, davacının kan- dırıldığını ,sürekli ortaklığın zarar ettiğinin söylendiğini,Ancak hiçbir hesap ve zararın neden kaynaklandığını gösteren belgenin paylaşılmadığını,Üstelik davalı tarafça ortaklığın zararına katılmadığı iddiasıyla müvekkili aleyhine Kü- çükçekmece ....İcra Dairesi ...

E. Sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, Davalı tarafın müvekkilinden sürekli para alma derdinde olduğunu, yapılan araştırmaya göre davalının bu restaurantın işletilmesi hususunda, daha önce başka kişilerle de aynı tür ortaklık iliş- kisi kurarak yüksek miktarda paralar alındığının öğrenildiğini,Davacının dolandırıldığını hissettiğini ,

davalının ne denli kötüniyetle hareket ettiğini gör- düğünü ,iş bu ortaklığın bir an önce feshi ve tasfiyesinin gerektiğini beyanla,Adi ortaklığa konu olan ... işletilmesine ilişkin tüm ticari defterlerin ve muhasebe kayıtlarının celbi ile dosyanın bilirkişiye tevdine karar verilerek ... işletil- mesi ile ilgili tüm faturaların, makbuzların ve irsaliyelerin incelenmesini, Hali hazırda temsil ve yönetme yetkisinin davalı şirkette olduğunu, kendilerine herhangi bir bilgi ve belge verilmediğini, temsil ve yönetme yetkisinin kötüye kullanıldığını, Uyuşmazlığın vasfı itibariyle davanın sonuçlanması uzun süre alacağından , haksız fatura, senet,

çek ya da makbuz kesilme durumunun önüne geçmek ya da borca batık hale getirilmesini önlemek adına temsil ve yönetme yetkisinin kayyıma devri hususunda ivedilikle ihtiyati tedbir kararı verilmesini,

bu talep yerinde görülmediği takdirde mal varlığının üçüncü kişilere devrinin önlenmesi hususunda ihtiyaten haciz kararı verilmesini,Yargılama sonunda;Davalı tarafın müvekkilimizden gider ve avans adı altında aldığı toplam 431.625,00 TL 'nin( ekte sunulan ödeme tarihlerden itibaren olmak üzere) ticari faiziyle iadesine,Adi ortaklık sözleşmesinin kurulduğu günden itibaren ödenmeyen kar payının tespiti ve faiz işletilerek hesaplanacak miktarın davalıdan alınarak müvekkile verilmesine, adi ortaklığın feshine ve feshedilen adi ortaklığın heyetinizce tasfiye edilmesine,

sermaye payının iadesine ve yargılama gider- leriyle vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Dava dilekçesi 09/04/2021 tarihinde davalıya tebliğ edilmiş olup henüz cevap dilek- çesi sunulmamış, ön inceleme yapılmamıştır.İlk Derece Mahkemesince: "Dava, adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi, kar payının tespiti ile ödenmesi, sermaye payı ile ortaklığa ödenen bedellerin iadesi talebine ilişkin olup davacının temsil ve yönetim yetkisinin kötüye kullanıldığı iddia- larının ve davacının talep ettiği alacağın yargılamaya muhtaç olduğu,

bu aşamada sunulan deliller kapsamında bu hususta mahkememizde kanaat oluşmadığı ve davalı üzerine kayıtlı mallar ile üçüncü kişilerde bulunan hak ve alacaklarının dava konusu olmadığı, ihtiyati tedbirin ancak dava konusu hakkında verilebileceği "gerekçesiyle " ortaklığın temsil ve yönetiminin kayyıma devri ve davalının malları ile üçüncü kişilerde bulunan alacakları üzerine ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir.İhtiyati haciz talebi yönünden yapılan değerlendirmede ise "İcra ve İflas Kanunu'nun 257 ve devamı maddelerinde düzenlenen ihtiyati haciz kararının verilebilmesi için vadesi gelmiş bir para borcunun varlığı ile borçlunun

mallarını kaçırma amacına yönelik işlemler yapması ya da belirli bir yerleşim yerinin olmaması gerekmekte olup mevcut dosyada davacı tarafça sunulan delilere göre bu aşamada alacağın varlığının yaklaşık olarak ispat edilemediği, yargılamaya muhtaç olduğu ve davalının mallarını kaçırmaya yönelik işlemler yaptığına yönelik bir emarenin bulunmadığı,

belirli bir adresinin olduğu anlaşılmıştır. " denilerek şartları oluş- mayan ihtiyati haciz talebinin de reddine karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde:Borçlu şirketin yabancı uyruklu şahıs tarafından kurulduğunu, şuanda aktif olarak faaliyet göstermediğini, müvekkilinin aldatılması suretiyle alınan paralarla açılan restaurantın ve davalının ken- di işletmesinin kapalı olduğunu, Kapalı halde olan işyeri ve ona ait eşyaların devredileceğinin açık olduğunu, bu durumda da müvekkilin alacağını tahsil imkanı ortadan kalkacağını,

Ekte sunulan İstanbul Ticaret Odasının kayıtlarına bakıldığında davalı şirketin sürekli ortak ve temsilci değiştirmekle birlikte tüm ortakların yabancı uyruklu olduğunu, sermaye 100.000,00 TL olarak gösterilmesine rağmen davacıdan 431.625,00 TL para alındığını, Kapalı vaziyette olan işletmenin hiç bir faaliyet göstermemesine rağmen üçüncü kişilere devir işlemlerinin başladığına dair duyum aldıklarını,İhtiyati tedbir ve/veya ihtiyati haciz kararının reddine dair kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince,

istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi talebine ilişkindir.Davacı vekili , yönetici durumundaki davalının adi ortaklığı kötü idare ettiğini , sürekli zarar gösterdiğini ,şimdiye kadar kar payı dağıtılmadığını beyanla terbiren ortaklığa kayyım tayinini ve ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmektedir.İİK'nun "İhtiyati Haciz Şartları " başlıklı 257 .maddesinde:" Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı,

borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1 – Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa. 2 –Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa.

Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder. " denilmektedir.

İstinaf incelemesine konu dava dosyasında, alacağın varlığı ve miktarı hususunda yaklaşık ispat vasıtası yerine getirilmemiş olup bu husus mahkemece yapılacak yargılamaya muhtaç olduğundan ihtiyati haciz talebinin reddi hususunda usul ve yasaya aykırılık tespit edilmemiştir.Ancak ;davacı ve davalı arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunduğuna dair "yaklaşık ispat koşulu"nun yerine getirilmiş olup tedbiren ortaklığa kayyım atanması mümkündür.Bu nedenle mahke- menin "tedbir talebinin reddi" yönündeki kararı bu yönüyle usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle davacının istinaf başvurusunun kabulüne ,

HMK 353/1-b-2 md gereğince tedbir talebinin kabulüne , HMK 353/1-b-2 md gereğince kararın kaldırılmasına, yeniden esas hakkında. "Davacının tedbir talebinin kabulüne, davacı ve davalının ortağı olduğu dava konusu adi ortaklığa kayyum atanmasına, atanacak kayyım ile ücretinin yerel mahkeme belirlenmesine" karar vermek gerekmiştir.

22/06/2021