İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1482 K.2021/1931

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 30/03/2021 tarihli dilekçesi ile, dava açıldıktan sonra davalı ... A.Ş., Zeytinburnu ...

Noterliği 22.03.2021 tarih ... yevmiye sayılı ihtarı ile dava konusu teminat mektubunun paraya çevrileceğini ihtar ettiğini, davalı şirketin teminat mektubu ile korunacak herhangi bir hak ya da alacağı bulunmadığını, dava dilekçesinde açıklandığı ve delilleri ile gösterildiği üzere sözleşmenin geçici ve kesin kabulleri ile kesin hesabın yapıldığını, müvekkili şirketin teminat mektubu için büyük komisyonlar ödediğini, davalı şirketin teminat mektubunu paraya çevirmek istemesi halinde müvekkili şirketin ticari itibarı zedelenecek telafisi imkansız zararlara uğrayacağını, davalı ...

A.Ş.'nin teminat mektubunu paraya çevrilmesi nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağını veya tamamen imkansız hale geleceğini, bu nedenle teminat mektubunun çözülmemesi, nakde dönüştürülüp davalı şirkete ödenmemesi için ihtiyati tedbir vaz'ına, ihtiyati tedbir kararının davalı kuruma ve ... A.Ş. Maslak Ticari Merkez ve İstanbul Kamu Finansman Şubesine bildirilmesine kararı verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, 05/04/2021 arhli ara karar ile ,teminat mektubunun iade koşullarının oluşup oluşmadığı hususunun bilirkişi incelemesiyle tespit edilebileceği, henüz iade koşullarının oluştuğuna dair yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle, davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle. Huzurdaki dava açıldıktan sonra Davalı ... A.Ş., Zeytinburnu ...

Noterliği 22.03.2021 tarih ... yevmiye sayılı ihtarı ile dava konusu teminat mektubunun paraya çevrileceğini ihtar ettiği,ihtarın tebliğ edilmesi üzerine mahkemeden 30.03.2021 tarihinde tekrardan ihtiyati tedbir talep edilmiş olduğu,olayda yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği, müvekkili şirketin sözleşmeye dayalı borç ve edimlerini uzun yıllar önce ifa ve ikmal etmiş, sözleşmelerin geçici ve kesin kabulleri yapılmış olduğu, sözleşme süresinden ve sözleşmenin kesin kabulünden bu yana on yılı aşkın süre geçtiği,tüm ihtarlara rağmen davalının teminat mektubunu iade etmediği,

müvekkili şirketin teminat mektubunun iadesi için huzurdaki davayı açıp, tedbir talep ettiği, mahkemeye tüm bilgi ve belgelerin sunulduğu, fakat mahkemece önce gerekçesiz ardından bilirkişi ile yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşeceğinden bahisle talebin reddedildiği, yaklaşık ispat için bilirkişi raporu alınmasının hukuki dayanağının bulunmadığı, davanın konusuz kalma tehlikesi içerisinde olduğu,

davalı şirketin teminat mektubu ile korunacak her hangi bir hak ya da alacağı bulunmadığı,davalı avalı şirketin teminat mektubunu paraya çevirmek istemesi halinde müvekkili şirketin ticari itibarı zedelenecek telafisi imkansız zararlara uğrayacağını , HMK 389/1 madde koşullarının mevcut olduğunu ileri sürerek, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/749 E. Sayılı 05.04.2021 tarihli ihtiyati tedbir talebinin reddi kararının kaldırılmasına;teminat mektubunun çözülmemesi, nakde dönüştürülüp davalı şirkete ödenmemesi için ihtiyati tedbir vaz'ına ihtiyati tedbir kararının davalı şirkete ve ...

A.Ş. Maslak Ticari Merkez ve İstanbul Kamu Finansman Şubesine bildirilmesine karar verilmesi istenmiştir....nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda. İlk derece mahkemesinde derdest bulunan dava; teminat mektubunun davacı şirkete iadesi, mümkün görülmemesi halinde teminat mektubunun geçersizliğinin tespiti ve/veya iptali ile muarazanın men'i ve ihtiyati tedbir istemine ilişkindir.

Mahkemece, 05/04/2021 tarihli ara karar ile, teminat mektubunun iade koşullarının oluşup oluşmadığı hususunun bilirkişi incelemesiyle tespit edilebileceği, henüz iade koşullarının oluştuğuna dair yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle, davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı tarafça dosyaya deliller ibraz edilmiştir. İhtiyati tedbirin şartları 6100 sayılı HMK 389/1. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir.

Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

HMK'nın 390/3 maddesine göre, tedbir talep eden, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Buradaki ispatın ölçüsü, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralı uygulanırken, iddianın doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir.

Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, talebin haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır. Geçici hukuki koruma kapsamında olan ihtiyati tedbir kararı verirken hakim, asıl uyuşmazlığı çözecek içerikte bir karar vermemelidir. Bununla birlikte, ihtiyati tedbire karar verilirken tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını hakimin gözetmesi gerekli ve zorunludur.

İhtiyati tedbir kararı verilmesinde hakime geniş bir takdir alanı bırakılmışsa da hakim her somut olayda ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini dikkatlice incelemelidir ve hangi yasal sebebe ve hangi somut duruma göre ihtiyati tedbir kararını verdiğini kararında belirtmelidir. İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, yasa’nın öngördüğü ölçüde ispat edilememişse, ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir.

HMK 396. maddesi uyarınca durum ve koşulların değişmesi halinde mahkemesince ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verilmesi her zaman mümkündür. Somut olayda, taraflar arasında davacı şirket ile davalı ...

A.Ş arasında 08.02.2006 tarihli Tuzla Şifa Hilal Konutları Konut ve Sosyal Tesisler (Ticaret Merkezi, Hizmet Binası Cami) İnşaatlarının Kat Karşılığı- Hasılat Paylaşım Usulü İle Yapılması İşine ait Sözleşme akdedildiği, sözleşmenin 26. maddesine göre davalı ...'a ... A.Ş. Maslak Ticari Merkez ve İstanbul Kamu Finansman Şubesinin 20/05/2009 tarih ve ... mektup nolu 2.290.000 TL meblağlı kesin teminat mektubunun davacı tarafça verildiği, görülmüştür.

Yapılan inceleme sonunda; taraflar arasında yapılan sözleşme ve kesin ve geçici kabul tutanakları ,kesin maliyet hesabına göre yaklaşık isbat koşununun gerçekleştiği, projenin ilk sözleşmede öngörülen süre içerisinde başlanıp başlanmadığı,

tamamlanıp tamamlanmadığı,eksik hususlar olup olmadığı konularının yargılama sırasında belli olacağı, bu aşamada mahkemece HMK 389. madde kapsamında ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesinin usul ve hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla , davacı istinafının kabulü ile ara karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden, aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davacı istinafının kabulü ile ara karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden. 1- Davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, davacı tarafça , davalı ..'a verilen ... A.Ş.

Maslak Ticari Merkez ve İstanbul Kamu Finansman Şubesinin 20/05/2009 tarih ve ... mektup nolu 2.290.000 TL meblağlı kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesi bakımından HMK 389. madde uyarınca İHTİYATİ TEDBİR KONULMASINA, 2- Dava değeri (1.140.000,-TL) üzerinden %10 teminat (nakit veya kesin-süresiz teminat mektubu ) davacı tarafça ilk derece mahkemesine depo edildiğinde , davalı tarafa ve ... A.Ş.