İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1781 K.2022/1725

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ... Mah. ... No:...

Pendik/İstanbul adresinde perakende satış sözleşmesiz elektrik kullanımı sebebi ile 08/02/2017 tarihli ... nolu kaçak elektrik tutanağının tutulduğunu, davalının sayacı doğru ölçtüğü tespit edilerek 12.726,93 TL kaçak elektrik tahakkuk bedeli hesaplandığını, davalının işbu bedele konu faturaları ödemediğini, davalının davacı kayıtlarında ... müşteri nolu, ... sözleşme no ve ... tesisat no ile kayıtlı olduğunu, 12.726,93 TL kaçak tutanağına tahakkuk edilen bedelin takip tarihine kadar 552,35 TL gecikme faizi ve işbu faizin KDV'si olan 99,43 TL yansıtılarak toplamda 13.378,71 TL hesap edildiğini, işbu bedelin tahsili için İstanbul Anadolu ..

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını,davalının borca itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; itirazın iptali davalarının bir yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu ve davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, dava dilekçesinin usulsüz tebliğ edildiğini, müvekkili Şirketin ... Mah. ... Cad. No:...

Pendik /İstanbul adresinde bulunan akaryakıt istasyonundaki ticari faaliyetini 18.09.2016 tarihinde sonlandırdığını ve işletmeyi kapattığını, tüm aboneliklerini iptal ettiğini, müvekkil şirketin anılan sözleşmeye istinaden 11.01.2017 tarihinde faaliyet gösterdiği işyerini sözleşme kapsamında devralan şirkete bıraktığını, müvekkili şirketin faaliyet gösterdiği zamanlarda dahi ... A.Ş.

İle bir sözleşmesi ve aboneliğinin bulunmadığını belirterek davanın reddine, asıl alacağın % 20 sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; ispatlanamayan davanın reddine şeklinde hüküm kurulmuştur. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davalının, ... Mah. ... No:...

Pendik İstanbul adresinde perakende satış sözleşmesiz olarak kesilen elektriği açıp kaçak elektrik kullandığını, bu durumun 08.02.2017 tarih ve ... seri nolu Kaçak/Usülsüz Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı ile görevlilerce tespit edildiğini, davalının kullandığı elektrik akımına karşılık olarak tüketimi doğru kayıt etmiş sayaç değeri dikkate alınarak 12.726,93 TL.asıl bedelli tahakkuk hesabı yapılarak faturalandırıldığını, -Davalının işyeri devir sözleşmesinin noterlik tarihi 11.04.2017 tarihi olup tutanak tarihinin bu tarihten önce 08.02.2017 tarihi olduğu,

tutanak tarihinden önce tüketilen elektrik bedeli davalıdan istendiğini ,Noter tarihi olan 11.04.2017 tarihi dikkate alındığında elektrik tüketilen adresin davalı şirket tarafından fiilen kullanıldığının açık ve kesin olduğu, davalının kaçak elektrik tükettiğinin de bilirkişi raporuyla sabit olduğu, çünkü davalının bu adreste bir abonelik sözleşmesi bulunmadığı, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması ile ilgili.

28/1-a maddesine bakıldığında hesaplamanın öncelikle tüketimi doğru kayıt etmiş sayaç değerine göre yapılması gerektiğinin belirtildiğini, müvekkili şirketin bu hüküm doğrultusunda hesaplama yaptığını, fakat Mahkemenin yönetmelik hükümlerine riayet etmeden ve bilirkişi raporunu da dikkate almadan karar verdiğini, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, itirazın iptali talebine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere, İşletme Hakkı Devir sözleşmesine göre. Kartal ... Noterliğinde 11.04.2017 tarihinde devir sözleşmesinin yapıldığı, devir alanın ... San. Ltd. Şti. Olduğu, davalının 18.12.2015 tarihinde işbu işyerinin sicil kaydını yaptırdığı, işbu sözleşmeyele 11.04.2017 tarihinde işletmeyi devrettiği tespit edilmiştir.

Tutanak tarihi itibarıyla işletme devri henüz yapılmadığından ,davalının mahaldeki elektrik tüketiminden sorumlu tutulması gerekirken ,mahkemenin aksi gerekçe ile verdiği kararın hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.Mahkemece işletme devri sözleşme tarihi hatalı olarak 11/01/2017 olarak alınmış,tutanak tarihinin bu tarihten sonrası olduğu şeklinde değerlendirme yapılmıştır.

Mahkemece yargılamada elektrik mühendisi bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi tarafından raporda ;davalı tüketicinin İşletme Hakkı olduğu dönemde perakende satış sözleşmesiz elektrik kullanmasının kaçak elektrik kullanımı olduğu, dosya muhteviyatındaki bulgu/belgeler neticesinde davalının 1.037 kwh enerji kullandığı, işbu tüketilen enerji miktarına 635,41 TL Kaçak Enerji Bedeli, 27,78 TL Gecikme Faizi ve 5,00 TL Gecikme Faizi KDV'si işlenerek toplamda 668,19 TL tahakkuk olması gerektiği şeklinde görüş bildirilmiş olup,mahkemece sözkonusu raporun dosya kapsamı ile uyumlu bulunmadığı gerekçesiyle rapora itibar edilmediği açıklanmıştır.

Davacı vekilince ,müvekkili şirketin tahakkuk hesap detayından da görüldüğü üzere tüketimi doğru kayıt etmiş sayaç değerini dikkate alarak hesaplama yaptığı, bilirkişinin ise tüketimi doğru kayıt etmiş sayaç değerini almayarak başka bir değer alarak hesaplama yapmış olup bu hesaplamanın hukuka aykırı olduğu, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 28/1-a maddesine göre hesaplama yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de.

Tutanak tarihi itibarıyla olayda uygulanması gereken yönetmelik Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği olmayıp, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğidir.Diğer yandan davacı vekilince ,müvekkili şirketin tahakkuk hesap detayından da görüldüğü üzere tüketimi doğru kayıt etmiş sayaç değerini dikkate alarak hesaplama yaptığı,bu hesaplama yönteminin doğru olduğu ileri sürülmüş ise de ,davalının sözleşmesiz sayaç kullandığı iddiası bulunduğundan davacı şirkette kayıtlı bulunmayan sayacın doğru tüketim kaydettiği kabul edilerek ,sayaç değerlerine itibar edilmesi mavzuat ve Yargıtay kararlarına aykırıdır.

Bilirkişi tarafından ;" Kaçak tahakkuk hesabında işbu Kaçak Başlangıç ve Son sayaç değerlerinin farkı olan 1.037 kwh (36.862-35.825) alınması gerekirken 20.770,660 kwh enerji tüketimi üzerinden hesaplama yoluna gidildiği tespit edildiğinden işbu tüketim miktarının da dosya muhteviyatında hangi bilgi/belgeye dayalı olduğuna dair bir delile rastlanılmamıştır.Dosya muhteviyatındaki bilgi/belgeler neticesinde Davalı tüketicinin lehine olan 1.037 kwh Kaçak Elektrik Tüketim miktarı üzerinden tarafımca tahakkuk hesabı yapılacaktır." şeklindeki hesaplaması da mevzuata uygun bulunmamaktadır.

Olayda uygulanması gereken EPTHY'nun Kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanması;

MADDE 28 – (1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için, a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir,şeklinde düzenleme içermektedir.

Yine, kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre hesabı da ilgili yönetmelikte gösterilmiş olup, açıklanan sebeplerle mevzuata uygun şekilde inceleme ve değerlendirme içeren ,denetime açık ve itirazları karşılar şekilde yeniden bilirkişi raporu alınması uyuşmazlığın çözümü için gereklidir. Bu nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R