İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2378 K.2021/2902

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ... Tic. Ltd.

Şti. 'nin Avcılar/İstanbul adresindeki işletmesinin abone tesisatında kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesiyle yok- luğunda 82.582,69 TL'lik kaçak elektrik bedeli ve kaçak elektrik enerji cezası tahakkuk ettirildiğini, koronavirüs nedeniyle işletmenin kapalı olduğunu, davacının yokluğunda mühür sökülüp işlem yapıl- dığını ve takrar mühürlendiğini, müvekkiline herhangi bir tutanak ve fatura tebliğ edilmediğini, sonradan bildirim yapıldığını, son ödeme tarihinin geçtiğini, itirazların dikkate alınmadığını,

dava konusu yerde müvekkilinin ticari işletmesinin bulunduğunu ve enerjinin kesilmesi nedeniyle ticari faaliyetine devam edemeyeceğini ve zarar oluşacağını beyanla, dava süresince enerjinin kesilmesinin önlenmesin ve fatura borcunun tahsili için açılacak icra takibinin ihtiyati tedbiren durdurulmasını , yargılama sonunda müvekkilinin dava konusu fatura nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde;

müvekkil şirket kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde, davacının 8365101000 numaralı tüketim noktasına ait adresinde 11/03/2020 tarihinde yapılan kontrolde sayacın R-S-T fazlarına ait akım trafosunun S1 uçları çıkarılarak ve sayaç kayıt yap- maz hale getirilerek kaçak kullanımda bulunulduğunun tespit edildiğini ,buna dair H/294578 numaralı kaçak tespit tutanağı düzenlendiğini, 44.891 kWh karşılığı 82.582,69 TL kaçak faturası tahakkuk ettirildiğini,

davacı adına tanzim edilen kaçak kullanım faturasının yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun olduğunu beyanla ihtiyati tedbir talepleri ile davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce tesis olunan 16/06/2020 tarihli ara karar ile " davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile dava değeri olan 82.582,69 TL'nin, %50'si olan 41.291,34 TL teminat karşılığının nakden veya kesin - süresiz banka teminat mektubu olarak mahkeme veznesine depo edilmesi halinde dava konusu 82.582,69 TL'lik borç sebebiyle davacıya sağlanan elektrik enerjisi kesme işleminin ve icra takibi yapılmasının tedbiren önlenmesine " karar verilmiştir.

Davalı ... vekili 23/06/2020 tarihli dilekçesi ile; müvekkilinin tacir olduğunu, sattığı enerjinin bedelini almak ve bunun için yürürlükteki mevzuatı çerçevesinde kendisine tanınan yetkileri kullandığını, ihtiyati tedbirin hukuki koruma olduğunu, dava konusu olayda hakkın elde edil- mesinin zorlaşması veya imkansız hale geldiğinden bahsedilemeyeceğini, bu nedenle ihtiyati tedbir kararının reddinin gerektiğini, HMK'nın 390/3 maddesi gereğince, tedbir isteyenin dilekçesinde dayan- dığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğunu,

bu davada da davacının iddialarını doğrular yönde yak- laşık bir ispat sunulmadığını beyanla tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir.İstinaf incelemesine konu 14/07/2020 tarihli ara karar ile "itirazın reddine " karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı ... vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı... vekili istinaf dilekçesinde.

Davacının ... numaralı tüketim noktasına ait adresinde 11/03/2020 tarihinde yapılan kontrolde sayacın R-S-T fazlarına ait akım trafosunun S1 uçları çıkarılarak sayacın kayıt yapmaz hale getirildiği tespit edilmekle kaçak kullanım tespit tutanağı düzenlenip dava konusu faturanın tahakkuk edildiğini, müvekkili tarafından yapılan işlem ve tahakkukun mevzuata uygun olduğunu, kaçak elektrik kullanımının müvekkil şirketi kayıtları ve dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile açıkça tespit edildiğini,

ihtiyati tedbir kararı nedeniyle müvekkili şirketin mevcut ve gelecekteki haklarının açıkça ihlal edildiğini beyanla ihtiyati tedbirin kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, İİK 72. Md ne dayalı menfi tespit talebine ilişkin olup dava konusu borç nedeniyle davacının elektriğinin kesilmemesi ve takip yapılmaması hususunda tedbir talep edilmektedir.Mahkemece talebin HMK'nın 389. ve İİK 72 maddesi kapsamında değerlendirildiği ve teminat karşılığında tedbir kararı verildiği,

davalının tedbire itirazının reddedildiği anlaşılmaktadır.Elektriğin kesilmemesi talebi yönünden: dava konusu yerin işyeri olması, davaya konu fatura borcunun ise işyerine ait bulunması nedeniyle, isteme konu faturalar nedeniyle elektriğin kesilmesi ve icra takibi yapılması halinde telafisi güç zararın oluşabileceği hususunda HMK 389.maddesinde belirtilen "yaklaşık ispat"ın gerçekleştiği, tedbir kararı verilmesi için "tam ispat" koşulunun aran- mayacağı tartışmasızdır.Takibin durdurulması yönünden.

İİK'nin 72/3. maddesinde. "İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mah- kemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." hükmü mevcuttur.Bu sebeple,takipten sonra açılan menfi tespit davasında tedbiren icra takibinin durdurulması mümkün değil ise de ,olayda İİK 72/3.

Maddesine göre tedbir kararı verilmesini engelleyen bir durum söz konusu olmadığından,bu yönden tedbir kararı verilmesi usul ve hukuka uygundur. Sözkonusu düzen- lemeye göre ,ihtiyati tedbir kararı verilmesi için yaklaşık ispat veya HMK 389.

Madde şartlarının araş- tırılmasına gerek bulunmamaktadır.İİK 72. Madde ,menfi tesbit davalarında ihtiyati tedbir ile ilgili özel düzenleme olup dava- nın takipten önce veya sonra açılması ,verilecek tedbirin şekli yönünden değişikliğe yol açmaktadır. Mahkemece ,takipten sonra açılan davada İİK 72/3 maddesine göre tedbir kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değerlen- dirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalı ... istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.