İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2424 K.2022/1424

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; şirketin elektrik enerjisinin dağıtımını yapmakta olduğunu, davalının Esenyurt adresinde işyerinde kurulu bulunan tesisatına bağlı olan sayacı devre dışı bırakıp şebekeden direkt kablo bağlayarak elektrik enerjisini kaçak kullandığını, bu durumun tesisatla ilgili olarak yapılan kontroller sırasında takip dayanağı kaçak elektrik tespit tutanaklarıyla ve fotoğraflarıyla tespit edildiğini, tüketilen elektriğin bedelinin de ödenmediğini, davalının kötü niyetli olduğunu, icra takibine geçildiğini, borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulduğunu,

bu nedenlerle davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalıya 12/01/2019 tarihinde TK 21.maddeye göre usulüne uygun tebligat yapıldığı, davaya cevap dilekçesi sunmadığı , bir kısım duruşmalara katılarak davanın reddini savunduğu anlaşıldı.

Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyada, davacı- alacaklı tarafından davalı-borçlu hakkında kaçak elektrik tahakkukuna dayalı 15.045,76TL alacağın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır.

Mahkeme,davacı ile davalı arasında elektrik abone sözleşmesinin bulunduğu,davalının işyerinde davacı kurum elemanları tarafından yapılan kontrolde,davalının kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği ve bunun üzerine davalı hakkında ... ve ... seri nolu tutanaklar ile Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiği, akabinde davacı tarafından ödenmeyen kaçak elektrik faturası nedeniyle davalı aleyhine icra takibine giriştiği,takibin itiraz üzerine durduğu,davacının davalının kaçak/usulsüz elektrik tüketimi nedeniyle yaptığı hesaplamanın Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Kararlarına uygun olduğu,

ancak davacının takipte bilirkişi raporları kapsamında 9.776,06-TL asıl alacak, 1.999,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 11.775,38-TL alacaklı olduğu,alacağın likit olmadığı gerekçesiyle. "Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine; -Davalının aleyhine yapılan Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İtirazın 10.775,83 TL yönünden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacak davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Yasanın 2/2 maddesi uyarınca değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, -Davacının fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine, -Davacı vekilinin icra inkar tazminat talebinin likitli alacak bulunmadığından reddine" karar vermiştir. Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kararın gerekçesinde dosyada alınan bilirkişi raporunda hesaplanan tutar esas alınarak hüküm kurulduğu ve rapordaki hesaplamaya göre takibin 11.775,38-TL üzerinden devamına karar verilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına karşın hüküm kısmında raporda belirtilen tutardan daha düşük bir tutar olan 10.775,83-TL üzerinden takibin devamına hükmolunduğu,kararın gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında çelişki bulunduğunu,hatalı hesaplama yapılmış olan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesinin hatalı olduğunu,sunulan fotoğraflarda sayacın ekranının boş olduğu,

dolayısıyla sayaçtan herhangi bir ölçümün yapılmadığı açıkça görülmekte olduğu gibi, elektrik panosunun en altındaki şalterlerden doğrudan bağlantı eklemelerinin yapılmış ve uçlarının izole bant ile sarılarak kapatılmış olduğu,

bu kablolarda yapılan pens ölçümlerinde bu hattan elektrik geçişinin bulunduğu pens ampermetre ekranında açıkça görüldüğü,ayrıca fotoğrafları da çekilerek tespit edilen bu doğrudan bağlantı ile elektrik kullanılması durumu tutulan tutanakta da yazılı olarak belirtilmesine rağmen bilirkişi raporunda bu hususlar ve tespitler görmezden gelinerek hatalı şekilde doğrudan bağlantının yok olduğu var sayılmış ve eksik tahakkuk hesaplaması yapıldığını,1 gün yönünden kaçak 127 gün için normal tahakkuk yapılmasının usule uygun olmadığını,davalı tarafından elektriğin sayaç dışından doğrudan bağlantı yapılarak kullanılmış olduğu hususu gözetildiğinde

Yönetmeliğin 29. Maddesi (b) bendi son cümlesindeki "Ancak sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde kullanım süresi esas alınır.

Ancak bu süre 180 günü geçemez" hükmü gereğince kaçak tarife üzerinden tahakkuk hesaplamasının kullanım süresi olan 128 günün sadece 1 günü için değil tamamı için yapılması gerektiği açıkça ortaya çıktığını,rapordaki aksi yönde yapılan değerlendirmenin isabetsiz olduğunu, tutanak tanıklarının dinlenilmediğini,icra inkar tazminatı taleplerinin reddinin de yerinde olmadığını,davalının istinaf talebinin de reddi gerektiğini belirterek davanın tamamen kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davalının dava konusu yerde ticaretini 31/12/2015 tarihinde terk ettiğinin vergi dairesi yazısıyla dosyaya bildirildiğini,davaya konu tutanakların ise 2016 yılına ait olduğunu,20/07/2016 tarihli tutanak için Bakırköy 5.ATM de 2018/1133 sayılı dosyada davalı lehine karar verildiğini,yargılamaya konu tutanaklarda davalının imzası bulunmadığını,davacının fiili kullanıcıyı araştırmak yerine son abone hakkında kaçak tutanağı tuttuklarını,bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini,harici hat ile kaçak kullanımın ispat edilemediğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep

etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığından bahisle yapılan tahakkukun tahsiline yönelik takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir.

Bilirkişi raporlarında son okuma tarihinden kaçak tutanak tarihine kadar 1 gün için kaçak tahakkuku,kalan 128 gün için ise normal tahakkuk hesabına dayalı olarak tahakkuk hesabı yapılarak davacının a 9.776,06-TL asıl alacak, 1.999,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 11.775,38-TL alacaklı olduğu belirlenmiş,mahkeme ise 10.775,83 TL yönünden itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar vermiştir.

Mahkemenin karar gerekçesindeki belirttiği ve benimsediği tutar ile hükümde belirttiği itirazın iptaline dair tutarın farklı olması hüküm ve gerekçe arasındaki çelişkiyi göstermektedir.

Bilirkişi ...'an alınan kök ve ek raporda,ilgili mahalde düzenlenmiş dosyada mevcut tutanakların içeriğinden tutanak adresinde sayacı devre dışı bırakmak suretiyle tüketim kaydetmesini engelleyerek elektrik kullanıldığı,davacı şirket tarafından ilk tutanak için yapılan 2.627.20 TL ve 4.119.80 TL şeklindeki faturalandırmanın yerinde olduğu, aynı adresteki ikinci tutanakta ise ilk tutanakta dikkate alınan EPDK'nın ilgili kararının (*Kullanım yerine ilişkin olarak;

perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esaş alınacak süre: son endeks okuma ile... gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez) dikkate alınmayarak,

kaçak elektrik tüketim tahakkukunda *aboneli kaçak” ibaresi de bulunmasına rağmen ilk tutanaktaki tahakkukun aksine 128 günlük sürenin tamamı için kaçak tarifesi üzerinden hesap yapıldığı görülmüş, tesisattaki son endeks okuma tarihi dikkate alınarak buna göre yeniden hesaplama yapıldığında ise 5.863.59 TL olarak faturalandırılmış tutanağın 45,81 TL ve 2.983.25 TL olarak iki parça hesaplanmasının daha uygun olacağı kanaatine varılarak sonuçta her iki tutanağa ilişkin genel toplam tutarın 9.776,06 TL olarak hesaplandığı,gecikme faizine ilişkin hesaplama konusunun ise uzmanlık alanı dışında olduğu belirtilmiştir.

Bilirkişi ...'an alınan kök ve ek rapor sonrası bu kez gecikme faizinin de hesaplandığı bilirkişi ...'dan alınan bilirkişi raporunda ,aynı sonuca ulaşılmakla birlikte yapılan değerlendirmede,oavacı ile davalı arasında elektrik aboneliğine ilişkin 21.11.2013 tarihinde ... numaralı tesisat numaralı elektrik sayacı için sözleşme imzaladığı,davacı tarafından 01.02.2016 tarihli tutanağa ilişkin hesaplamanın doğru olduğu, kaçak tüketim tahakkukunun 4.119,80TL, normal tüketim tahakkukunun 2.627,20TL olmak üzere toplam 6.747,00TL olduğu,davacı tarafından 08.06.2016 tarihli tutanağa ilişkin hesaplamanın ise doğru olmadığı,

08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 29 b-1 maddesinde açıkça belirtildiği şekilde; “…..kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir…..” şeklinde ifade edilmekle bu sebeple endeks dökümünde son okuma tarihi 07.06.2016 olarak gözüktüğünden tutanaktan önceki tarihin bu tarih olarak alınması gerektiği, yine davacının iddia ettiği ayrı bir hat çekerek kaçak tüketim yapıldığı iddiasının tutanaklarda tespitinin olmadığı ve ifade edilmediği bu yüzden hesaplamada kabul edilemeyeceği,

yapılan hesaplamalarda kaçak tüketim tahakkukunun 45,81TL, normal tüketim tahakkukunun 2.983,21TL olmak üzere toplam 3.029,02TL olduğu,iki tutanağa ilişkin toplam borcun 6.747,00TL +3.029,02TL= 9.776,02TL olarak hesaplandığı,bu borca ilişkin ilgili tarihteki faiz oranları ve icra takip tarihi göz önüne alındığında faizi ile birlikte toplam borcun 11.775,83TL olarak hesaplandığı,davalının ilgili tarihlerde kendisinin elektrik tüketimlerini gerçekleştirmediği, 2015 yılı sonunda dükkanını kapattığı iddiasına karşın, elektrik aboneliğini kapattığına ya da borçlarını ödediğine dair dosyaya herhangi bir evrak sunmadığı belirlenmiştir.

Davalı dava konusu yerdeki faaliyetini sonlandırdığını bildirmiş isede abonelik işlemini sonlandırdığına dair dosyaya delil sunmamıştır. Her iki bilirkişi tarafından her iki tutanağa ilişkin genel toplam tutarın 9.776,00 TL olarak hesaplandığı,ikinci farklı bilirkişi raporunda ise ayrıca 1.694,75 TL gecikme faizi ile 305,06 TL faizin KDVsi ilavesiyle toplam davacı alacağının 11.775,83 TL olduğu hesaplanmıştır.

Bu itibarla her iki farklı bilirkişi hesaplamalarında davacının asıl alacağının 9.776,06 TL olduğu,işlemiş faiz ve KDVsinin 1.999,81 TL olduğu belirlenmekle,davacının toplam alacağının 11.775,87 TL olduğu belirlenmesine ve mahkemece de bu hesaplamanın kabul görmesine rağmen hüküm kısmında hatalı olarak toplam alacağın 10.775,83 TL olarak yazıldığı,bilirkişi raporlarının taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu görülmüştür.

Ayrıca kaçak tahakkuk bedeli istenildiğinden alacak likit olarak kabul edilemez.

Bu sebeple davalının istinaf talebinin HMK 353/1b-1.madde gereği reddine,davacının istinaf talebinin ise kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak"Davanın kısmen kabulü ile Bakırköy 12.İcra Müdürlüğünün ... sayılı takipte davalının itirazının toplam 11.775,87 TL üzerinden iptali ile takibin 9.776,06 TL asıl alacak miktarına takip tarihinden davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Yasanın 2/2 maddesi uyarınca değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına,

davacının fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine,icra inkar tazminat talebinin alacak likit olmadığından reddine" dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. A-Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, B-Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak yeniden esas hakkında.

1-Davanın kısmen kabulü ile Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takipte davalının itirazının toplam 11.775,87 TL üzerinden iptali ile takibin 9.776,06 TL asıl alacak miktarına takip tarihinden davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Yasanın 2/2 maddesi uyarınca değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, Davacının fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine, İcra inkar tazminat talebinin alacak likit olmadığından reddine,

2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 804,41 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 181,72 -TL harç ile 75,23 TL icra dosyasına yatırılan peşin harcın mahsubu ile bakiye 547,46 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından peşin yatırılan 181,72 TL peşin harç ve 75,23 TL icra dosyasına yatırılan peşin harç olmak üzere toplam 256,95 TL olmak üzere davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden,

kabul miktar dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalı istinaf aşamasında kendini vekille temsil ettirdiğinden, reddedilen miktar dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 3.269,89 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yapılan 188,90 TL yargılama gideri, 1.350,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.538,90 TL yargılama giderinden davanın kabul miktarı dikkate alınarak 1.204,34 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 7- Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına.

8-Avanslardan artan olur ise karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,İstinaf İncelemesi İle İlgili Olarak.

Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalıdan alınması gereken 804,41 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 184,02 TL harcın mahsubu ile bakiye 620,39 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 86,60 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,