İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2802 K.2022/166

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Beykoz İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No: ...'de bulunan ... isimli işyerini ... isimli şahıstan 07/09/2018 tarihinde devir ve satın aldığını, işletmenin bedelini müvekkilinin ödediğini, davalıların ise iş gücü ile yani sermaye müvekkiline emek davalılardan olmak kaydıyla anlaştıklarını, müvekkilinin Almanya'ya döndüğünü, işletmeyi temsil etmesi için ...'ı Beykoz ...

Noterliği'nin 22/02/2018 tarihli ve ... sayılı vekaletname ile yetkili kıldığını, ayrıca ...

Bankası ...'nde müvekkili adına hesap açıldığını, davalının işletmenin gider ve harcamaları için para çekmeye yetkili kılındığını, davalıların bu yetkiye dayanarak ilgili banka şubesinden peyder pey 23.500 EURO çektiğini, gereksiz ve lüzumsuz harcamalar yaptıklarını, bu harcamalardan müvekkilinin bilgilendirilmediğini ve olurunun alınmadığını, her iki davalının toplamda 41.500 EURO aldığını, müvekkilinin Türkiye'ye döndüğünde davalıların bu harcamalar konusunda yeterli ve inandırıcı açıklamalar yapmadıklarını, işletmenin kazancından bahsetmediklerini, bunun üzerine müvekkilinin Beykoz ...

Noterliği'nin 24/05/2019 tarihli ve ... sayılı azilname ile davalı ... 'i azlettiğini, müvekkilinin bu işletmeyi davalıların kızı ...'e satmak zorunda kaldığını, 07/09/2018 tarihli protokol ile ...'in devir karşılığı 4 adet 5.000,00 EURO meblağlı toplamda 20.000.EURO'lık senet ile 5.000.EURO peşin olmak üzere taahhütte bulunduğunu, ancak bu güne kadar ne vadettiği 5.000.EURO'yu ne de vadesi gelen iki adet senedi ödemediği gibi, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyası ile Menfi Tespit davası açtığını davanın devam etmekte olduğunu, müvekkilinin hulus ve saffetinden yararlanan bu ailenin müvekkilini oyuna getirerek dolandırdığını, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının ... nolu başvurusu ile davalılar hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, davalıların ortaklık-işletme adına ne kadar gerekli harcama yaptıklarını bilmedikleri için şimdilik 10.000,00 TL belirsiz alacağın dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişti karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap ve Karşı Dava dilekçesinde özetle.

Davacının, müvekkillerinden ... 'ın çocukluk arkadaşı olduğunu, yurtdışında yaşadığını, Türkiye 'ye dönme planları olduğunu, bir şeyler yapmak istediğini ve hangi iş dallarında müsait olduğunu sorduğunu, müvekkili ...'ın cevap olarak nispeten az sermaye ile bir piknik yerinin uygun olacağını, 50.000 ile 60.000 Euro arası paranın yetebileceğini anlattığını, bu görüşmelerden bir süre sonra Kasım 2017 gibi ...'in piknik yerini devretmek isteği bilgisi geldiğini, ..., davacı ... ve müvekkillerinden ...'un bir araya gelerek devir şartlarını belirlediklerini,

115 Bin TL devir bedelinde anlaşılarak senetlerini ve 10.000,00 TL peşinatın ...'e verildiğini, sonrasında ...'e devir bedeli karşılığı 50.000,00 TL müvekkili tarafından ödendiğini, toplam ödemenin 60.000,00 TL olduğunu, kalan 55.000,00 TL karşılığında üç adet senet düzenlenerek verildiği, senetlerin ... adına düzenlendiği ve müvekkillerinden ...'ın ise kefil olduğu,

vadesi gelince senetler ödenmediği için ... tarafından icraya verilip işlem başlatıldığını, 01/03/2018 tarihinde yer sahibi ... ile ... arasında kontrat düzenlendiğini ve ... adına şahıs işletmesi için vergi levhası çıkarıldığını ve her türlü başvurunun yapıldığını, mal sahibi ...'a kira bedelinde ve devrinde sorun çıkmaması için masraf adı altında 10.000 TL verildiğini, muhasebeci ...'e kuruluş, harçlar ve rüsum bedelleri olarak 10.000 TL verildiğini, yazar kasa alımları sonrası bedeliyeye 10.000 TL bağış yapıldığını, inşaat maliyetleri 73.000 TL ve malzeme fiyatları 48.000 TL tuttuğunu,

havaların yağışlı gitmesinden ötürü 20 Hazirana yetiştirildiğini, işletmenin kuruluş ve hizmete geçme süreleri arasındaki giderin yaklaşık 171.000 TL olduğunu, sarf ettikleri yakıt bedelinin en az 5.000 TL olduğunu, ...'ün işlerin tamamlanmasından ve henüz 2 ay geçtikten sonra 9. Ay içerisinde işi devam ettiremeyeceğini ve ayrılmak istediğini söylediğini, karşılıklı olarak varılan mutabakat neticesi, işletmeyi kızlarının üzerine almak zorunda kaldığını beyan ettiği, taraflardan hiçbirin tacir sıfatını taşımaması,

ihtilaf konusu işyerinin ticaret siciline kayıtlı bir işyeri olmaması ve ayrıca ticaret davası açmadaki uzlaşma işlemine tevessül edilmemesi sebebi ile davanın usul yönünden reddine, yerinde görülmemesi halinde davanın esasına girilerek davanın esas yönü ile reddine ve KARŞI DAVA olarak;haksız fesih sebebiyle davalı-karşı davacıdan olan alacağın, işyerinin devir tarihi 07/09/2018 tarihinden itibaren yasal faizin tahsili ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; asıl davada davacı vekili tarafından dava açılmadan önce dava şartı arabulucuk kapsamında arabulucuya başvurulduğuna ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklenmediği, davanın görevsizlik kararı verilerek mahkemeye gönderilmesinden sonra davacı vekili tarafından sunulan beyan dilekçesinde ve ekinde arabuluculuk başvuru formunda davacı vekili tarafından dava açıldıktan sonra arabuluculuk müessesine başvurulduğunun anlaşıldığı, karşı davada ise haksız fesih sebebiyle davalı-karşı davacıdan olan alacağın tahsilinin talep edildiği,

bu talebe istinaden arabuluculuk başvurusunda bulunulmadığının ve davacı tarafça başvurulan arabuluculuk görüşmelerinde de bu hususun görüşülmediğinin anlaşıldığı, anılan Kanun uyarınca davadan önce arabulucuya başvurulması hususunun tamamlanabilir dava şartı niteliğinde olmadığı, bu dava şartının dava açıldığı anda mevcut olması gerektiği, başka bir anlatımla, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru yapılması gerektiği, bu hususun dava şartı olduğu,

davacı ve karşı davacıların huzurdaki dava ve karşı davayı açmadan önce zorunlu arabuluculuk müessesine başvurmadığı anlaşıldığından asıl davanın ve karşı davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, davalılar-karşı davacılar vekili istinaf etmiştir.

Davalılar-karşı davacılar vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davacı yanca müvekkilleri aleyhine açılan işbu davada; davacı yanın açtığı alacak davasının reddedildiği ,davalılar lehine vekalet ücreti taktir edildiği, ancak aynı kararda mukabil dava olarak açılan alacak davası da red edilip, davacı - mukabil davalı ... lehine de vekalet ücreti taktir edildiği, ... lehine taktir edilen vekalet ücretinin hatalı olduğu, dava dilekçesi ve 11.03.2020 tarihli tensip tutanağı ile birlikte aynı anda her iki müvekkiline de tebliğ edildiği, mukabil davanın cevap süresinde açılmasının usul hukuku gereği olduğu,

diğer taraftan tensip zaptının dikkatle incelenmesinden de anlaşılacağı üzere; dava dilekçesinin Beykoz mahkemelerine hitap ettiği, bu davanın yetki bakımından reddedilip bu mahkeye gönderildiğine dair hiçbir kayıt bulunmadığı, cevap dilekçelerinin de Beykoz Asliye Hukuk Mahkemesine hitaben yazıldığı , bu sebeplerle zorunlu olarak cevap süresi içinde mukabil davayı açmak zorunda kaldıklarını,bu yüzden mukabil davanın usulsüz açılmasından dolayı kendilerine izafe edilecek hiçbir kusur bulunmadığını,bu sebeple karşı davalı lehine taktir edilen vekalet ücretinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür. ...nun 355. maddesi uyarınca,

ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, adi ortaklığın feshi sebebiyle ,davalı tarafça adi ortaklık gelirlerinden vekalet sözleşmesi kötüye kullanılarak yapıldığı iddia edilen harcamaların /çekilen paraların tahsili ,karşı dava haksız fesih sebebiyle adi ortaklıktan kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.

Görev yönünden resen inceleme; dava Beykoz 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde "Ticaret Mahkemesi sıfatıyla " açılmış,mahkemece müstakil ticaret mahkemesi bulunmadığı gerekçesiyle dosya görevsizlikle Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davada adi ortaklık iddiasına dayanılmaktadır.Adi ortaklık müesesesi Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmektedir.

Bilindiği üzere, adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK.

620/1 md.) Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzel kişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını veya emeklerini) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.

Eldeki dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra açılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı madde gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki (6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak) iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir.

Göreve ilişkin düzenlemeler, HMK 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemelerce resen dikkate alınması gerekmektedir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraf gerçek kişilerin adi ortaklıkta "tacir" sıfatını taşıyıp taşımadığı belli değildir.

Dosyada bu yönde bilgi ve belge bulunmamaktadır.Bu sebeple ,mahkemece davada görevli olup olmadığının usulünce araştırılması , taraflardan bu yönde bilgi alınması,ilgili Vergi Dairesine davacının ve davalıların vergi mükellefi olup olmadığı ,beyan ettiği matrah,tuttuğu defterler,

vergi matrahına göre Bakanlar Kurulunca ilan edilen miktarlar itibarıyla tacir niteliğinde olup olmadığı ,Ticaret Odasından tacir kaydı bulunup bulunmadığı,kaydı varsa hangi iş kolu ile ilgili olduğu,buna göre davanın ticari dava niteliğinde olup olmadığı ve davada mahkemenin görevli olup olmadığının tesbiti gereklidir.Zira ,yukarıda açıklandığı üzere ticari davalar yönünden ,arabuluculuk dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Bu sebeplerle ,yukarıda açıklanan şekilde tarafların tacir olup olmadıklarının araştırılması için .Davalı-karşı davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın,HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R