İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2808 K.2022/2520

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davacının 01/10/2017 tarihinden itibaren "... Mah ... Sok No:..

Beyoğlu/İstanbul" adresinde kiracı olarak bulunduğu binayı otel kafe ve restoran olarak işlet- tiğini, kira sözleşmesinin hemen sonrasında davalı şirkete müracaatla abonelik başvurusunda bulun- duğunu, davalı şirketçe elektrik enerjisi temin edildikten sonra davacının bu taşınmazda 2 ay süre ile tadilat yaptığını, tadilat sona erdikten sonra işyerini çalıştırmaya başladığını, abonelik sözleşmesi kap- samında tahakkuk edilen bütün faturaları süresi içinde ödediğini, Davacının elektrikle ilgili bir sorun olduğunu düşünerek davalıya başvurduğunu, 21/03/2018 tarihinde davalının çalışanlarınca işyerine gelinerek kaçak kullanım işlemi yapıldığını,

bu davalı tarafından bu işyerine enerji verilmeye başlandığında hiçbir kaçak kullanım tespiti yapılma- dığını, kaçak kullanıma ilişkin tahakkuk faturasında hangi dönemlere ait olduğu , hangi sayaçların kaçak olarak kullanıldığının da yazılmadığını, 21/03/2018 tarihinde düzenlenen abonesiz kaçak elektrik tüketim tahakkuklarına ilişkin davacı tarafından 04/04/2018 tarihinde ...

Kaçak Elektrik İtiraz Komisyonu Başkanlığı'na ge- rekli itirazların yazılı olarak yapıldığını, ancak dava tarihine kadar bir cevap alınmadığını beyanla, davacının dava konusu tahakkuklar nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, davalının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetine, enerji kesintisi yapılmasının tedbiren önlen- mesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Somut uyuşmazlıkda davalı görevlilerince 21/03/2018 tarihinde yapılan rutin denetim ve faturalandırma sırasında davacının "Kohler marka kayıtsız sayaçtan elektrik kullandığı" tespit edilmekle tutanak düzenlendiğini, sonraki süreçte, işletmenin çatı/kafe bölümünde tespit edilen usul- süz kullanıma ait tahakkukun itiraz üzerine incelendiğini ve iptal edildiğini, işbu tahakkuka istinaden başlatılan icra takibinin taraflarınca sonlandırıldığını, dolayısıyla mahkememizdeki davanın bu miktar itibariyle konusuz kaldığını,

21/03/2018 tarihinden önce davacının aboneliğinin feshedildiğini,ancak 10/04/2017 tarihinde elektriği kesilmiş olan ve 13/04/2018 tarihine kadar herhangi bir abonelik sözleşmesi yapıl- mayan zabıt adresinde, "kuruma kayıtlı ancak sözleşmesiz durumdaki Makel marka sayacın devre dışı bırakılarak elektrik iletim hattına doğrudan bağlanmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı"nın tuta- nakla tespit edildiğini, kaçak ve usulsüz elektrik tüketim bedeli tahakkuk ettirildiğini , 06/04/2018 son ödeme tarihli faturalar ödenmediğinden icra takibi başlattıklarını,

davacı yan ile davalı arasında mevcut bir abonelik sözleşmesi olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce:"DavanınKISMEN KABUL/KISMEN REDDİ ile davacının davalıya davaya konu edilmiş olan ... ve ... nolu faturalar nedeni ile toplam 44.115,50 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talep yönünden davanın REDDİNE, şartları oluşma- dığından kötü niyet tazminatı taleplerinin REDDİNE" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Davalı ... tarafından başvuruları üzerine düzeltilen ve iptal edilen tahakkuk be- dellerine göre rapor düzenlendiğini, başkaca herhangi bir inceleme yapılmadığını, dosyada yer alan kira sözleşmesi incelendiğinde davacının bu taşınmazda 01/10/2017 tarihinden itibaren kiracı olarak bulunduğunun görüleceğini, bilirkişinin bu hususu değerlendirmediğini ,kabul anlamına gelmemekle birlikte herhangi bir fatura düzenlenecekse müvekkilin sorumluluğunun taşınmazı kiraladığı tarihten itibaren başlaması gerektiğini, Dava konusu alacağın likit olduğunu,

davalı kurum tarafından haksız ve kötü niyetli olarak 3 adet icra takibi başlatıldığını, müvekkil lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gere- kirken tazminat talebinin reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Davacının kullanımında olan tesisatlarda müvekkili kurum tarafından 21/03/2018 tari- hinde yapılan kontroller ile davacının iki ayrı tesisatta (meyhane bölümü, çatı/kafe bölümü) kuruma kayıtlı olmayan (zati) sayaç üzerinden kaçak elektrik tüketimi yapıldığı tespit edilmekle iş bu tespit- lere istinaden ... ve ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanaklarının düzenlendi- ğini,davacının adresindeki asansör tesisatında ise sayaç devre dışı bırakılarak direkt bağlı olarak ka- çak elektrik tüketimi yapıldığı tespit edilmekle ... seri numaralı kaçak tutanağının düzen- lendiğini, ... seri numaralı zabıt için 38.943,70 TL tutarında,

... seri numaralı zabıt için 14.782,40 TL tutarında ve ... seri numaralı zabıt için 13.526,30 TL tutarında kaçak elek- trik tüketim bedeli tahakkuk ettirildiğini, Davacı tarafından yapılmış olan tahakkuk itirazı üzerine söz konusu tahakkukların müvekkili kurum tarafından incelendiğini, işbu inceleme neticesinde ... seri numaralı zabıttan doğan 14.782,40 TL tahakkukun iptal edildiğini Komisyon kararı ile gerekli düzeltme yapılarak fatura bedelinin 10,90 TL tutarına indiğini, dava dosyasına işbu hususun beyan edildiğini, iptal edilen miktar olan 14.771,50 TL yönünden davanın konusuz kaldığını,

... seri numaralı zabıttan doğan 38.943,70 TL tutarındaki tahakkukun komisyon kararı ile düzeltildiğini fatura bedelinin 9.610,60 TL tutarına indiğini, iptal edilen miktar olan 29.333,10TL yönünden davanın konusuz kaldığını, hükme esas bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında bu iki tahakkuk yönünden konusuz kalan tutarların gözden kaçırıldığını, esasa girilerek hüküm hatalı şekilde oluşturulduğunu, ... seri numaralı zabıttan doğan 13.526,30 TL tutarındaki tahakkuk yönünden verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığını, Tüm bu düzeltmelerin dava açılmadan ve bilirkişi raporu alınmadan yapıldığını,

iptal edilmeyen tahakkuklar yönünden yapılan bilirkişi incelemesinde de kurum hesaplamalarında herhangi bir hata bulunmadığının tespit edildiğini, Menfi tespit kararı verilen tutar yanlış tespit edildiğinden taraflar lehine hükmedilen vekalet ücreti, yargılama gideri oranı ve harçlara ilişkin hesaplamanın da hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava.

İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir. Davacının otel olarak işlettiği iş yerinin bulunduğu "Asmalı ... Mah ... Sok No:...

Beyoğlu/İstanbul" adresinde davalı çalışanlarınca 21/03/2018 tarihinde yapılan kontrollerde iki ayrı tesisatta "kuruma kayıtlı olmayan (zati) sayaç üzerinden" kaçak elektrik tüketimi yapıldığı tespit edilmekle iş bu tespitlere istinaden meyhane bölümü için ... ve çatı/cafe bölümü için ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanaklarının düzenlendiği, ayrıca söz konusu iş yerinde bulunan asansör tesisatında "sayaç devre dışı bırakılarak direkt bağlı olarak kaçak elektrik tüketimi yapıldığı" tespit edilerek ... seri numaralı kaçak tutanağının düzenlendiği,

... seri numaralı tutanak için 38.943,70 TL tutarında, ... seri numaralı tutanak için 14.782,40 TL tutarında ve ... seri numaralı tutanak için 13.526,30 TL tutarında olmak üzere toplam 67.252,40 TL tutarında 06/04/2018 son ödeme tarihli kaçak elektrik tüketim bedeli tahakkuk ettirildiği, Söz konusu faturalarla ilgili olarak davacı tarafın 04/04/2018 tarihli dilekçesiyle davalı ...'a başvurduğu, ancak bu arada ödeme yapılmaması nedeniyle ; -13.526,30 TL'lık fatura için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas, -38.943,70 TL'lık fatura için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas, -14.782,40 TL'lık fatura için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyaları üzerinden 11/04/2018 tarihinde ilamsız icra takibine girişildiği, Aynı tarihte davacı tarafından açılan iş bu dava ile toplam 67.252,40 TL'lık 3 adet fatura nedeniyle menfi tespit talebinde bulunulduğu, Davacının itirazı ile ilgili olarak ... tarafından yapılan inceleme sonunda 20/04/2018 tarihli komisyon kararı ile; - 38.943,70 TL'lık faturanın 29.333,10 TL'lık kısmının iptal edildiği ve fatura bedelinin 9.610,60 TL'na indiği,

- 14.782,40 TL'lık faturanın 14.771,50 TL'lık kısmının iptal edildiği ve fatura bedelinin 10,90 TL'na indiği,-13.526,30 TL'lık fatura tutarında her hangi bir hata olmadığından bahisle düzeltme yapılmadığı anlaşılmıştır. Davacının kira sözleşmesi 01/10/2017 tarihli olup davalı tarafça-davacının kiracı olarak bulunduğu- 31/10/2017 -21/03/2018 dönemini kapsayan 141 gün için tahakkuk yapılmıştır.

Mahkemece aldırılan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı ile; tutanak tarihi itibariyle abonelik sözleşmesi bulunmayan davacının ... nolu tutanak nedeniyle 9.611,60 TL +... nolu tutanak için 10,90 TL + ... nolu tutanak için 13.526,30 TL olmak üzere toplam 23.147,80 TL borçlu olduğu tespit edilmiş olup bu miktar davalı tarafın düzeltme işlemi sonrası düzenlenen faturalar ile uyumludur.

Buna göre; düzeltme yapılmakla konusuz kalan 44.104,60 TL tutarındaki borç yö- nünden karar tesisine yer olmadığına, 23.147,80 TL tutarındaki borç yönünden açılan davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin- davadaki haklılık oranına göre ,reddedilen kısım yönünden davacı üzerinde, konusuz kalan kısım yönünden ise davalı üzerinde bırakılması gerekir. Kötü niyet tazminatı ile ilgili olarak.

İcra ve İflas Kanunu’nun72.maddesi gereğince alacaklının kötü niyet tazminatına mah- kûm edilebilmesi için takibin haksız ve kötü niyetle yapılmış olması ve bu durumun borçlu tarafından ispatlanması gerekmektedir. Öğretide ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu hâlde, icra takibine girişen alacaklının kötüniyetli olduğu kabul edilmektedir.

Anılan yasa hükmünde düzenlenen ve ‘kötü niyet tazminatı’ olarak adlandırılan taz- minat, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde takibe girişmekte kötü niyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsa- mından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir.

Alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamayan bir alacaklı, İİK’nın 72. maddesi anlamında ‘haksız’ ise de, ‘kötü niyetli’ olarak kabul edilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur. Başka bir ifadeyle.

İİK’nın 72. maddesi hükmüne göre, menfi davasının (borçlu) lehi- ne sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin haksız ve kötü niyetli olması hâlinde,talep varsa, borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir.

Burada takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötü niyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötü niyetli olduğunu iddia eden davalı (borçlu)’nun üzerindedir. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(19911-2837 E, 2021/1271 K. sayılı 19/10/2021 tarihli ilamı) Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; davalı ... her ne kadar 11/04/2018 tarihinde dava konusu faturalara dayanarak 3 ayrı takip başlatmış ise de, aynı tarihte eldeki davanın açıldığı, takip dosyalarında henüz ödeme emrinin gönderilmediği, yapılmış başkaca takip işleminin bulunmadığı,

komisyona itiraz üzerine gerekli düzeltmelerin yapıldığı gözetildiğinde davalının takipte kötü niyetli olduğundan bahsedilemeyecektir. Somut olayda kötü niyet tazminatı şartları oluşmamıştır. Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince esastan reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulüne; tespit edilen eksiklik yargılama gerektir- mediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince esastan reddine, B-Davalının istinaf başvurusunun kabulüne; tespit edilen eksiklik yargılama gerektir- mediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden,

1.)Dava konusu 21/03/2018 tarihli ..., ... ve ... nolu tutanaklar gereğince davalı tarafça tahakkuk ettirilen 67.252,40 TL tutarındaki fatura bedelinina-) 44.104,60 TL lık kısmı yargılama sırasında düzeltilmiş olmakla bu kısım itibarıyla konusuz kalan davanın esası hakkında karar tesisine yer olmadığına, b-)23.147,80 TL'lık kısım yönünden açılan davanın reddine, Konusuz kalan kısım yönünden.

2.)Alınması gerekli 80,70-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3.)Davacı vekili lehine AAÜT göre hesaplanıp takdir olunan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, 4.)Davacı tarafça yapılan 1.445,00-TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranları dikkate alınarak 933,76-TL'nin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, geri kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Red olunan kısım yönünden.

5.)Alınması gerekli 80,70-TL harcın peşin alınan 1.148,51-TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 1.067,81-TL harcın talep halinde ilk derece mahkemesince davacı tarafa iadesine, 6.)Davalı tarafça yatırılan 1.865,01-TL bakiye karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davalı tarafa iadesine,

7.)Davalı vekili kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan davalı vekili lehine takdir olunan 10.760,38-TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,8.)Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,9.)Davalı tarafça yapılan 35,50-TL yargılama giderinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,10.)Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.

Harçlar yasası uyarınca davacı taraftan alınması gerekli 80,70-TL harçtan peşin alınan 59,30-TL harcın tahsili ile bakiye 21,40-TL harcın davacı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına, Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,