İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/298 K.2022/217

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/294 Esas sayılı asıl dava dosyasında. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili firmaya ait "... Mah. ... Sok. N:...

Haraççı/ Arnavutköy -İstanbul" adresinde bulunan işyerinin ... tesisat numarası ile davalı firmanın abonesi olduğunu, işyeri kapatılacağından davalı firmaya ulaşılarak elektrik tesisatının kapatılmasının talep edildiğini, görevlilerce yapılan incelemede "komşu işyerinin ... sayılı elektrik tesisatının davacının sayacına bağlandığı"nın anlaşıldığını ve bu hususun imza altına alınan tutanak ile tespit edildiğini, ... sayılı elektrik abonesine ait elektrik tüketiminin davacının ... nolu tesisat numarasına faturalandırıldığını,

davacının işyerinde sarf olunan elektrik enerjisi miktarı yüksek olduğundan bu durumun fark edilemediğini ve tahakkuk edilen faturaların davacı tarafından öden- diğini, ancak aynı elektrik elektrik tüketiminin ... nolu elektrik abonesi tarafından da ödendiğini, diğer abonenin fatura bilgilerine ulaşamadıklarından dava değerini tam olarak belirleyemediklerini beyanla davacıdan mükerrer olarak tahsil edilen bedelin tespitini,fazlaya ilişki hakları saklı kalmak kaydıyla belirsiz alacak olarak şimdilik 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ; dava dilekçesinde ileri sürülen hususları kabul etmediklerini, iddiaların keşif ve bilirkişi incelemesi ile doğrulanması, davacının kurulu gücünün ve buna göre tüketmesi muhtemel enerji miktarının tespitinin gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur. Birleşen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/394 Esas sayılı davada. Davacı vekili dava dilekçesinde ; müvekkilinin "... Mah. ... Sok.

No:..." adresindeki ticarethanesini 01/02/2015 ile 15/04/2015 tarihleri arasında tahliye ederek Düzce iline taşındığını, taşınma tarihinden sonra, 26/03/2015 tarihinden geriye dönük olarak bütün elektrik borçlarını ödeyerek elektrik aboneliğini iptal ettirdiğini, ancak 4 ay sonra davalı tara- fından müvekkiline borç çıkartıldığını ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, müvekkilinin bu borçla hiçbir ilgisinin bulunmadığını beyanla , makul bir teminat mukabilinde icra dosyasında bulunan paraların davacıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir konulmasını, takibin durdurulmasını,yargılama sonunda davacının takip konusu alacak nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini, davalının % 20 oranında kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde. Davacı ile müvekkili şirket arasında ... nolu abonelik sözleşmesi imzalandığını, sayaç arızası tespiti üzerine 17/03/2015 tarihinde sökülen sayacın laboratuvara gönderilerek incelen- diğini, yapılan muayene sonucunda davacıya ait sayaçta ''klamans kapağı ikaz anahtarına sürekli tuşladığından ekran kitleniyor, kayıt yapmıyor'' tespiti yapıldığını ve buna istinaden 65.173 kwh ilave tüketim hesabı yapıldığını,

davacının aboneliği tahliye talebiyle müvekkil şirkete başvurusu üzerine 12/03/2015 tarihinde mahalde yapılan incelemede ... nolu tesisata ait sayacın ... nolu tesisatın tüketimlerini sehven kayıt ettiği tespiti üzerine abonenin tüketimlerinin incelendiğini, dağıtım şirketince Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre davacının tahliye tarihi olan 13/03/2015 ile 13/03/ 2014 tarihleri arasında 1 yıllık hesaplama yapıldığını ve 28.324,840 kwh karşılığı tutarın davacıya iadesine karar verildiğini,

yapılan hesaba göre davacıya tahakkuk edilmesi gereken 65.173 kwh ek tüketimden davacıya ödenmesi gereken 28.324,840 kwh tenzil edilerek dava konusu 36.848,160 kwh karşılığı 11.523,50 TL bedelli faturanın davacı adına tahakkuk edildiğini , faturanın zamanında ödenmemesi üzerine müvekkil şirket tarafından ilgili dosya ile icra takibi açıldığını, yapılan işlemlerin ve hesaplamaların EPDK mevzuatına uygun olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "1-Ana dava yönünden. Davanın KISMEN KABULÜ ile 10.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Birleşen dava yönünden. Davanın KABULÜ ile davacının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki takibe konu enerji bedeli, işlemiş faiz ve faizin KDV si bedeli toplamı olan 26.876,63 TL bedelden dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddine "Karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu:Hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: asıl davada dava dilekçesinde fazlaya dair hakları saklı tutarak 10.000,00 TL olarak belirttikleri dava değerini bilirkişi incelemesinden sonra ibraz ettikleri ıslah dilekçesi ile 14.064,90 TL olarak artırdıklarını, mahkemece ' zamanaşımı süresinin geçtiği'n- den bahisle 4.064,90 TL'lik kısmın reddedildiğini ve 10.000,00 TL'nin hüküm altına alındığını, Ancak sebepsiz zenginleşme yönünden 2 yıllık süresinin "hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarih"ten başladığını, davacının dava konusu zararının dava dışı üçüncü kişinin tükettiği enerji bedeline ilişkin olduğunu,

geri isteme hakkının ve davalının zenginleştiği bedelin, huzurdaki dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporu ile belirlendiğini, bu nedenle zamanaşımının bilirkişi raporunun davacıya tebliğ tarihinden başladığını, bilirkişi hesap raporunun kendilerine tebliğinden itibaren iki yıllık süre dolmadan ıslah dilekçesi verildiğini , alacağın zamanaşımına uğrama- dığını, ayrıca faiz talebi yönünden karar verilmediğini beyanla asıl davaya ilişkin kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacı ile müvekkil şirket arasında ... nolu abonelik sözleşmesi kurulduğunu, sayaç arızası tespiti üzerine 17/03/2015 tarihinde sökülen sayacın laboratuvara gönderilerek incelendiğini ve yapılan muayene sonucunda davacı yana ait sayacın ''klamans kapağı ikaz anahtarına sürekli tuşladığından ekran kitleniyor, kayıt yapmıyor'' tespiti yapıldığını, buna istinaden 65.173 kwh ilave tüketim hesaplandığını, sayaç muayene raporunun dosyaya sunulduğunu, Doğru tüketim kaydedilmeyen 24/02/2015 - 17/03/2015 tarihleri arası için mevzuat hükümleri uyarınca 65.173 kwh ilave tüketim hesabı yapıldığını,

bilirkişi raporunda yer verilen tüketim eğrisinin de bunu kanıtlar mahiyette olduğunu, Ancak bilirkişinin, hükme esas alınan 03/02/2020 tarihli raporun 2.sayfasının sonunda, eksik tüketim faturası 13/03/2014 - 13/03/2015 dönemi için düzenlenmişcesine gibi bir değerlendirme yaptığını, bunun kabul edilemeyeceğini, dosya kapsamında ve yukarıda beyan edildiği üzere sayacın arızalı olması nedeniyle eksik tüketim kaydettiği 24/02/2015 - 17/03/2015 dönemi için 65.173 kwh eksik tüketim hesabı yapıldığını, bilirkişi tarafından hatalı dönem üzerinden değerlendirme yapıldığından rapor ve varılan sonucun hatalı olduğunu,

buna dair itirazların giderilmediğini, Davacı yanın aboneliği tahliye talebiyle müvekkil şirkete başvurusu üzerine yapılan incelemede ... nolu tesisata ait sayacın ... nolu tesisatın tüketimlerini sehven kayıt ettiği tespiti üzerine abonenin tüketimlerinin incelendiğini ve dağıtım şirketince Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre davacının tahliye tarihi olan 13/03/2015 ile 13/03/2014 tarihleri arasında 1 yıllık hesaplama yapılmış ve 28.324,840 kwh karşılığı tutarın davacıya iadesine karar verildiğini, Mükerrer bağlantı tespitinin müvekkili şirket tarafından yapıldığını,

hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise bu tespitin dayanağı rapora itibar edilirken, hatalı bağlantı tespiti ile sökülen sayacın muayeneye sevkinin bilirkişi tarafından sorgulandığını, ve somut, bilimsel veri olan sayaç muayene tutanağının aksini ispat eden bir delil yokken bilirkişi tarafından kabul edilmemesine anlam verilemediğini, Yapılan hesaba göre davacı yana tahakkuk edilmesi gereken 65.173 kwh ek tüketimden davacıya ödenmesi gereken 28.324,840 kwh tenzil edilerek 36.848,160 kwh karşılığı 11.523,50 TL bedelli faturanın davacı yana tahakkuk edildiğini,

davacı yanın faturayı zamanında ödememesi üzerine müvekkil şirket tarafından icra takibi yapıldığını, nihayetinde gerekli tenzil işlemi müvekkil şirket tarafından yapılmış olmakla, davacı yana iadesi gereken bir bedel bulunmadığını, yukarıda ifade edildiği gibi davacı yanın tenzil sonrası müvekkili şirkete 11.523,50 TL borcunın bulunduğunu, Denetime ve hükme elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayalı hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla asıl dava ve birleşen dava yönünden tesis edilen hükmün kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Asıl dava menfi tespit ve istirdat, birleşen dava menfi tespit talebine ilişkin olup İİK 72 maddesine dayalıdır. Dosya içeriğine göre. Davacının söz konusu mahalli 22/12/2009 tarihli kira sözleşmesi ile kiraladığı ve tesisatı kullanmaya başladığı, bilahare taraflar arasında 4117164 nolu abonelik sözleşmesinin imzalandığı, 17/02/2010 tarihinde tesisatta ...

Marka ... seri nolu .. endeksli kombi sayaç ile birlikte elektrik tesisatını mevzuata uygun bir şekilde kullanmaya başladığı ve 01/02/2015 ile 15/04/2015 tarihleri arasında iş yerini tahliye ederek Düzce İline taşındığı, Davacı ... firmasının İstanbul'da bulunduğu sırada ... nolu tesisattan enerji tükettiği, davacının ... nolu tesisatın ölçü çıkışına dava dışı abonenin kullanımındaki ... nolu tesisatın bağlanarak devreye alındığı açıktır.

Bu dönemde ... nolu sayacın ölç- tüğü ve başka bir aboneye ait tüketimin de davacı firmaya ait ... nolu sayaçtan geçtiği ve davacının tüketimiymiş gibi faturalandırıldığı , hem davacıdan hem de dava dışı ... nolu aboneden mükerrer olarak tahsil edildiği anlaşılmış olup bu işlem tümden mevzuata aykırıdır.

Bu arada davalı tarafça davalının sayacındaki arıza nedeniyle ilave tahakkuk yapılmış, dava dışı abonenin borcu nedeniyle davacıya iadesi gereken miktarın mahsubundan sonra dava konusu fatura tahakkuk edilmiş, süresinde ödenmemesi üzerine takibe girişilmiştir.

03/02/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda , "dağıtım şirketi tarafından tahliye tarihi olan 13/03/2015 tarihi ile 13/03/2014 tarihleri arasındaki 1 yıllık süre için tüketim hesabı yapılarak davacıya 28.324,84 kWh karşılığı tutarın davacıya ödenmesine karar verildiği, davacının sayacındaki arıza nedeniyle ise 65.173 kwh ilave tüketim tahakkuku yapıldığı,

65.173 kWh tüketimden iadesi gereken 28.324,84 kWh tüketimin tenzili sonucu dava konusu 36. 848,16 kWh karşığı 11.523,50 TL 'bedelli faturanın davacı adına tahakkuk edilmesi yönünde işlem yapıldığı " belirtilmiş ise de, davalı vekili bu rapora ilişkin 17/02/2020 tarihli beyan dilekçesinde " Sayaç muayene raporunda ''sayacın doğru tüketim kaydetmediği 24/02/2015- 17/03/2015 tarihleri arası için 65.173 kwh ilave tüketim hesabı yapıldığı, bilirkişi raporunda yer verilen tüketim eğrisinin de bunu kanıtladığı,

raporun 2.sayfasının sonunda eksik tüketim faturasının 13/03/2014- 13/03/2015 dönemi için düzenlendiği şeklindeki değerlendirmenin kabul edilemeyeceği, eksik tüketim yönünden bilirkişi tarafından hatalı dönem üzerinden değerlendirme yapıldığı ve varılan sonucun hatalı olduğu,

davacı yanın aboneliği tahliye talebiyle müvekkili şirkete başvurusu üzerine yapılan incelemede ... nolu tesisata ait sayacın ... nolu tesisatın tüketimlerini sehven kayıt ettiği tespiti üzerine abonenin tüketimlerinin incelendiği ve dağıtım şirketince Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre davacının tahliye tarihi olan 13/03/2015 ile 13/03/2014 tarihleri arasında 1 yıllık hesaplama yapılarak 28.324,840 kwh karşılığı tutarın davacıya iadesine karar verildiği,

tahakkuk edilmesi gereken 65.173 kwh ek tüketimden davacıya ödenmesi gereken 28.324,840 kwh tenzil edilerek dava konusu 36.848,160 kwh karşılığı 11.523,50 TL bedelli fatura davacı yana tahakkuk edildiği " yönünde açıkça itirazda bulunmasına rağmen rapora vaki itirazların değerlendirilmediği, sayacın doğru tüketim kaydetmediği dönem itibariyle davalının beyanı ile bilirkişi görüşünün farklı olduğu ve bu farklılığın sebebi ile neden aksi yöndeki rapora itibar edildiğinin karar yerinde değerlendirilmediği, raporun hükme ve uyuşmazlığı çözmeye elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre , mahkemece sayaç muayene raporu, tüketim endeksleri vs tüm deliller kapsamında ; asıl ve birleşen dava yönünden,önceki bilirkişiler dışında dava konusu uyuşmazlık hakkında uzman elektrik mühendisi başka bir bilirkişiden ,davacının ... nolu tesisatındaki sayaç arızası nedeniyle tahsili gereken ek tüketim miktarının tespiti,

... nolu abonenin tüketimi kapsamında davacının sayacından geçen ve tarafça ödenen tutarın mahsubu sonucu davacıdan talep edilebilecek alacağın tespiti hususunda önceki rapora itirazları giderici ,hükme ve denetime elverişli yeni rapor alınarak hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Davacının asıl davaya konusu ettiği istirdat talebi yönünden, dava dışı abonenin tüketimi nedeniyle yapılan ödeme tutarı bilirkişi raporunun ibrazından önce net olarak bilinmediğinden dava belirsiz alacak davası olarak ikame edilmiştir. Kural olarak tahsil talepli belirsiz alacak davasında , dava tarihinde alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir.

6098 sayılı TBK'nun 157.maddesi gereğince, dava süresince tarafların yargı- lamaya ilişkin her işleminden veya hakimin her kararından sonra zaman aşımı yeniden işlemeye başlar. Eldeki davada ;alacağın miktar ve değerini tespit eden bilirkişi raporunun tebliğinin hemen sonrasında ibraz edilen dilekçe ile talep artırılmış olup zamanaşımı def' i yerinde görülmemiştir.

Kabule göre ;davacı dava dilekçesinde ve ıslah dilekçesinde dava konusu alacağına 13/03/2015 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesini istemiş, mahkeme gerekçesinde faiz talebi yönünden olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmamış olmakla bu durum HMK 26. ve 297/2 md 'ne aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, tarafların istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

KARA R