İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/41 K.2022/208

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirket yetkilileri arasında 23.07.2008 tarihinde bir protokol imzalandığını, bu protokol hükümleri uyarınca davalı şirketin Gaziantep Belediye Başkanlığı LFG Enerji Üretim Projesi kapsamında gerçekleştirilen ihale neticesinde oluşan adi ortaklık hükümlerinin yerine getirilmesi gerekirken, davalı tarafından kısmi ödeme yapılıp, bundan sonra hiçbir yükümlülüğün yerine getirilmediğini, davacının yetkilisi bulunduğu dava dışı ...

Ltd.Şti. adına Gaziantep Belediye Başkanlığı tarafından açılmış olan enerji üretim ihalesine katılıp, bu ihalenin Bukalp üzerinde kaldığı, daha sonra davacının ihalenin gereklerini yerine getirmek için taşeron firma arayışına girdiği, davalı şirketle irtibat kurulup, bu şirket yetkililerinin davacıya önerdiği şartlar kapsamında 23.07.2008 tarihli sözleşme akdedilerek,

önceki ihalenin feshinin sağlandığını, davalı şirketin müvekkilinin iyiniyetinden faydalanmak suretiyle ihalesinin feshini sağladığını ve gerçekleştirilen yeni ihale ile kendi adına yüklenici sıfatına bürünmek suretiyle davacıyı hataya düşürdüğünü, davalı tarafın sözleşmenin akdedildiği sırada maddi anlamda büyük bir güçlük içinde olup, büyük miktarda maddi ve manevi emek harcadığı ihaleyi kaybetme rizikosu ile karşı karşıya ve darda bulunduğu bir sırada karşı tarafın koşullarını kabul etmek zorunda bırakıldığını, davacının bu protokolün hükümlerinin yerine getirilmesi halinde ancak zararını en aza indirgeyebileceğini,

protokolün 1 ve 2. bentlerinde yer alan toplam 135.000 EURO ödemenin 45.000 USD kısmının ödendiği ve geri kalan kısım ödenmediği için davalı şirket hakkında ödenilen 45.000 USD düşüldükten sonra 1637,19 EURO alacağa ilişkin icra takibine girişildiğini ve bu takibin halen derdest olduğunu, sözleşmenin 3. Maddesindeki 10 yıllık sürenin henüz dolmadığını, ancak bu hüküm uyarınca adı geçen LFG tesislerinin kurulup, halen metangazından üretimin sağlanmakta olduğunu, bu nedenle 10 yıllık süre dolmadığından bu madde ile ilgili yaptırım taleplerinin bulunmadığını, müvekkilinin dava açılmadan önce Ankara ...

Noterliğinin, 21.02.2013 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ederek, davalıya 1 ay süre verdiğini, BK'nun 123. maddesinin öngördüğü bu sürenin dolduğunu, ancak davalının ihtarnameye cevap vermediğini, bu kez davacının ifa edilemeyen borcun aynen ifası ile gecikme sebebiyle kar payı talep etme haklarını kullandığını, sözleşmenin 5. Maddesinde işin başlamasından itibaren tüm bilanço ve gelir tablolarının onaylı olarak davacıya verilmesi kararlaştırıldığı halde, davacıya bu güne kadar hiçbir mali bilgi ve bilançonun teslim edilmediğini belirterek taraflar arasında akdedilen 23.07.2008 tarihli protokol hükümlerinin aynen ifasına,

davacıya ödenmesi gereken kar payının bilirkişi marifetiyle tespit edilerek, belirlenecek meblağ üzerinden şimdilik 25.000,00 TL'nin ihtarname tarihinden itibaren hesaplanacak ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili, 19/11/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini 67.500 Euro'ya çıkartmış, harcını tamamlamıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ; davaya dayanak protokolün 23.07.2008 tarihinde imzalandığını, davaya konu ilgili protokole taraf olmayan müvekkilinin ...

Ltd.Şti.'nin kuruluş tarihinin 19.09.2008 olduğunu, iş bu davada müvekkili şirketin taraf sıfatının bulunmadığını, davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının husumet yönelttiği ve alacaklı olduğundan bahisle davalı sıfatı ile hak talep edilen ... şirketi ile müvekkili şirket arasında ne hukuki, ne de fiili bağlantının mevcut bulunduğunu, böyle bir sorumluluk olması halinde bu şirketin işlem ve eylemlerinden bağımsız olarak sorumlu olduğunu, ...

Ltd.Şti.'nin kurucu ortağı ile böyle bir sözleşme imzalandığının varsayılması halinde bile ...'ın hem kurucu ortak, hem de ... Şirketinin vekili olarak şirket kuruluş sözleşmesine imza attığını, fakat ...'ın bu davanın davalısı olarak değil, tanığı olarak bildirildiğini belirtmiş, açıkladığı nedenlerle öncelikle davacının davasının husumet yokluğu nedeniyle reddini, Mahkemenin aksi kanaatte olması halinde davanın gerçek muhataplarına ihbarına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın davacı tarafından yöntemince ispat edilememesi ve pasif husumet yokluğu gerekçeleriyle reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davanın yeterli şekilde incelenmediği, davacının yargılama sırasında öldüğü, mirasçılarının taraf sıfatını aldığı,buna rağmen karar başlığında mirasçıların gösterilmediği , kararda harç iadesine ilişkin olarak da hata yapıldığı , ,başlangıçta yatırılan harcın dikkate alınmadığı , davadaki talebin arttırılmış olduğunun ve buna göre yargılama usulünün tatbiki gerekirken bunun yapılmadığı ,yargılamada alınan bilirkişi kurulu raporunun da hatalı bulunduğu ,yeterli inceleme yapılmadığı, HMK’nın 297. maddesine aykırı olarak Mahkeme kararının gerekçesinin bulunmadığı,

zira sadece karşı tarafın protokolü inkâr etmesini kabul ettiği, başka hiçbir gerekçe ortaya koymadığı, davalı tarafça 50.000 USD ödemenin sebebine ilişkin hiçbir açıklamada bulunulmadığı, sadece protokolün davalı şirketleri bağlamadığı yönünde izahat verildiği, bu durumda davanın haklılığının kesinlik kazandığı, bilirkişi raporunun ikinci sayfasının son paragrafında: “davacı ile davalı arasında imzalanan 23.07.2008 tarihli protokol gereğince davalının bu protokolden doğan yükümlülüklerinin tespiti kapsamında davalı ...

Ltd. Şti. firmasına ait yevmiye defteri kayıtlarında davacı ...’a 195 Nolu İş Avansları hesabına 50.000 USD karşılığı olarak 94.445 TL ödeme olarak gösterildiği” ibarelerinin yer aldığı, davalı vekili protokolün müvekkili olan şirketi bağlayamayacağını bildirmekte ise de davalı şirketin kuruluşundaki ortaklık yapısına bakıldığında hâkim hissedarının yabancı uyruklu ... firması olduğunun tespit edildiği,

ayrıca taraflar arasındaki protokolün 1 numaralı bendinde: “Gaziantep Belediyesi LFK enerji üretim ihalesine katılmak adına ... tarafından Türkiyede yeni bir firma kurulacaktır, kurulacak olan bu firma bahsi geçen ihaleye katılacaktır, firmanın bu ihaleyi kazanması durumunda masraflarımızın yarısına karşılık gelen 67.500,00 euro’luk miktar CEV tarafından tesis inşaat işlerine başlanmadan önce ödenecektir” ibarelerinin yer aldığı, bu hükümde açıkça yeni bir şirket kurulacağı belirtilmiş olup, bu yeni şirketin huzurdaki davanın davalısı olan firma olduğunun tartışmasız olduğu,

aksi yöndeki beyanların doğru olmadığı ,davanın dayanağını oluşturan protokol incelendiğinde görüleceği üzere müvekkiline ödenmesi gereken 2 ayrı 67.500,00 Euro ’luk meblağ bulunduğu, Protokolün 1 numaralı bendinde sözü edilen 67.500,00 Euro ‘lük meblağdan 50.000,00 Euro’su ödenmiş, kalan kısmı ise bu davada 9.434,00 Euro olarak davaya konu edilmiş olduğu, Protokolün 2 numaralı bendinde ise: Elektrik üretimine geçildiğinde 67.500,00 Euro daha ödeneceğinin yazılı olduğu,

yapılan bilirkişi incelemelerinde davalı şirketin defter kayıtlarında kısmi ödemenin yer aldığı ve davalı şirketin yapısında da %99 hâkim ortağın Kore uyruklu ... unvanlı şirket olduğunun açık olduğu, mahkemenin vermiş olduğu ara kararında ise ilk yatırdıkları harca ilave olarak 67.500,00 Euro üzerinden de harç hesabı yapılmış ve belirlenen miktarın yatırılmış olduğu,

bu durumda davanın dayanağını oluşturan protokoldeki 1 numaralı maddeden dolayı 9.434,00 Euro ile protokolün 2 numaralı maddesinden dolayı 67.500,00 Euro toplamda 76.934,00 Euro’nun ihtarname tarihi olan 21.02.2013 tarihinden itibaren hesaplanacak 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faizi ile tahsili ve davacıya ödenmesi talep edilmiş ise de mahkemenin dilekçelerinde ileri sürdüğü hususları hiç dikkate almaksızın davalı şirketin ticari defterlerine kaydetmiş olduğu bir ödemeyi aradaki ilişki yönünden ispat vesilesi saymadığı ve niye ispat vesilesi saymadığını da gerekçesinde izah edemediği ,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı

olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , adi ortaklık iddiasına dayalı olarak ifa ve kar payı talebine ilişkindir.

Mahkemenin 2014/706 esas sayılı dosyasının yargılaması sırasında , davacı tarafından davalı ... aleyhine açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, İstanbul Anadolu 21. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/186 esas sayılı dosyasının bu dosya ile birleştirilmesi sebebiyle, bu dosyada davalı ... Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın , anılan dosyadan tefriki ile bu esasına kaydedildiği anlaşılmıştır.

Yargılama safhasında davacı ...'ın vefat etmiş olması sebebi ile davacı vekili Ankara 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/27 E-2019/1 K sayılı mirasçılık belgesini ve mirasçıların vekaletnamelerini ibraz etmiş,davacı yönünden taraf teşkili sağlanmıştır.Ancak gerekçeli karar başlığında mirasçıların davacı olarak gösterilmedikleri ,bu hususun karar başlığının düzeltilmesini gerektirdiği anlaşılmıştır.

Mahkemenin açılmamış sayılma kararı verilen 2014/706 esas sayılı dosyasında aldırılan 10/10/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle. "Anılan protokol asıl dava davacısı yabancı şirket ile akdedilmiş olsa da, birleşen dava davalısı ... Ltd.Şti/nin incelenen 2011 ticari defterlerine göre, davacıya protokolde kararlaştırılan 135.000,00 EURO ödemenin 50,000,00 USD'lik kısmını ödediği görülmektedir.

Ayrıca söz konusu protokolde dava dışı yabancı şirketin Gaziantep LFG Enerji Üretim ihalesine katılmak üzere Türkiye'de yeni bir firma kuracağı ve ihaleye bu firmanın katılacağı kararlaştırılmış olup, dosyadaki verilerden birleşen dava davalısı ... Ltd.Şti.'nin bu şirket olduğu sonucuna varılmaktadır.

Diğer taraftan anılan protokolde Gaziantep Belediyesi tarafından LFG ihalesinin iptal edilmesi halinde veya ihalenin başka bir firma tarafından kazanılması durumunda protokol şartlarının ... adına bir geçerliliği olmayacağı kararlaştırılmıştır. Davacının yetkilisi olduğunu kabul ve ikrar ettiği dava dışı ... Ltd. Şti. Gaziantep belediyesinin açmış olduğu ihaleye katılmış ve 15.03.2006 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale kendisine verilmiştir.

Ancak davacı yan 22.09.2008 tarihli yazı ile ihalenin feshini talep etmiş ve Gaziantep Büyükşehir Belediyesi Encümeninin 07.10.2008 tarihli kararı ile ihale feshedilmiştir.

Davacı yanın dava dilekçesinde iddia ettiği gibi iptal edilen bu ihaleye davacı ile davalının adi ortaklık ilişkisi içerisinde katıldıklarına ilişkin dosya kapsamında hiçbir somut delil yer almadığı gibi, bu ihalenin davalı şirketin yanıltması sonucu davacı tarafından feshedildiğine ilişkin bir veri de bulunmamaktadır.

Dava konusu protokol iptal edilen ihaleden çok sonra akdedilmiş olup, davacı yanın bu protokol gereği bir hak kazanabilmesi için Gaziantep Belediyesi tarafından aynı konuda açılacak olan ihaleye davalı şirketin katılması ve ihalenin ona verilmesi gerekmektedir. Dosya kapsamında bu şartın gerçekleştiğini gösteren bir bilgi yer almamaktadır.

Bir an için her iki firmanın iptal edilen ihaleye adi ortaklık ilişkisi içerisinde katıldığı düşünülse dahi söz konusu ihale davacı yanın talebi üzerine feshedilmiş olup, Gaziantep Belediyesinin kendi isteği ile sözleşmeyi feshetmesi söz konusu değildir. Davalı yanın da davacının sözleşmeyi feshetmesinde onu yanılttığına ilişkin somut bir veri yukarıda belirtildiği üzere dosya kapsamında yer almamaktadır." görüş ve kanaati bildirilmiştir.

İtiraz üzerine alınan bilirkişi ek raporunda özetle; " taraflar arasında akdedilen 23.07.2008 tarihli protokolden sonra protokolde belirtildiği üzere ... tarafından Türkiye'de yeni bir firma kurulmadığı; şartları gerçekleşmeyen bu protokolden sonra tarafların adi ortaklık ilişkisi içinde ihaleye katıldıklarına ilişkin bir bilginin dosya kapsamına yer almadığı; davalı tarafından davacıya ödeme yapıldığı; ancak bu ödemenin hangi hukuki sebeple yapıldığına ilişkin usulüne uygun bir delil bulunmadığı;

bu ödemenin şartlarının gerçekleşmediği anlaşılan anılan protokolden sonra tarafların üzerinde mutabık kaldıkları yeni bir anlaşma (adi ortaklık vs.) gereği olarak mı ödenip ödenmediği" hususlarının mahkemenin takdirinde olduğu bildirilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davalı şirketin kuruluş tarihi 19.09.2008 tarihi olup, davacının talebine konu protokolün ise dava dışı ... ile 23.07.2008 imzalanmış olduğu, protokolün imzalandığı tarihte davalı şirketin henüz kurulmamış olduğu dosya kapsamındaki belgeler ve ticaret sicil kayıtlarından anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının, davalı ile aralarındaki ilişkiyi (protokol ilişkisini) yöntemince ispat edemediği gerekçesi yanında, davacının alacak talebini dayandırdığı protokol dava dışı ... ile imzalandığı, davalı şirketin protokolde imzası bulunan dava dışı ...

Şirketi tarafından kurulan bir şirket olmadığı, davada davalı şirketin sıfatının bulunmadığı (pasif husumet) gerekçesine de dayanılmıştır.Ancak ,davanın hem husumetten ve hem de ispatlanamadığından reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır. Zira,davada davalıya husumet düştüğü kabul edildiği takdirde ancak ispatlanıp ispatlanmadığı konusunun değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda ,23.07.2008 tarihli protokol davalı şirketle değil,dava dışı şirketle imzalanmıştır.

Dava dışı ve protokolün tarafı şirket hakkında açılan davada ,açılmamış sayılma kararı verilmiştir.Davalı şirket ise ,sicil kaydına göre bu prokokolden sonra 19.09.2008 tarihinde kurulmuştur.Bilirkişi kurulunca ,ek raporda dava dışı şirketçe ,Türkiye'de yeni bir şirket kurulmadığı bildirilmiştir.Davacı tarafça ,davalı şirketin protokole göre kurulan şirket olduğu iddia edilmektedir. Ek bilirkişi raporu dikkate alındığında davalı şirketin protokolde imzası bulunan dava dışı ...

Şirketi tarafından kurulan bir şirket olmadığı görüşü bildirilmiştir. Ticaret şirketlerinde sınırlı sorumluluk ya da ayrı malvarlığı ilkesinin alacaklıların menfaatlerine zarar verecek şekilde kötüye kullanılması durumunda alacaklıların hak ve menfaatlerini korumak için “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi”nin geliştirildiği ve tüzel kişiliğin arkasına sığınarak durumu kötüye kullanan ortakları sorumlu tutma imkanı getirildiği,

böylece hakkaniyet gerektirdiği zaman tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınılmasının önlenmesinin amaçlandığı ve yasal dayanağının dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağını düzenleyen TMK’nın 2. maddesi olduğu gözetildiğinde, tüzel kişiliğin kötüye kullanıldığı bazı istisnai hallerde tüzel kişilik perdesi aralanmak suretiyle gerçek ya da tüzel kişi ortakların sorumluluğu cihetine gidilebileceği kabul edilerek, davalının sorumlu olup olmadığı noktasında değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Davalı şirketin bilirkişi kurulunca incelenen 2011 ticari defterlerine göre, davacıya 50,000,00 USD'lik ödeme yapıldığı tesbit edilmiştir.Bu ödemenin sebebi davalı tarafça açıklanmamıştır. davacı, bu ödemenin protokol sebebiyle yapıldığını,bunun protokolün kabulü anlamına geldiğini ve protokole göre bakiye alacak bulunduğunu iddia etmektedir. Bu sebeple , davalı şirkete davada husumet düşüp düşmediğinin tesbiti yönünden ; davalı şirketin tüm ortakları araştırılarak, ...

LTD Şirketinin tüm sicil kayıtları getirtilerek,tüzel kişilik perdesinin aralanması yönünden tanıklar da dinlenerek bu hususun değerlendirilmesi , Gaziantep Belediyesinden 2008 yılı sonrasına ait 2. İhale yapılmış ise buna dair evrakının celbi ve davanın niteliğine göre mali müşavir,finans uzmanı ve şirketler hukukunda uzman bilirkişi heyeti heyeti oluşturularak denetime elverişli ve itirazları karşılar şekilde rapor alınması uyuşmazlığın çözümü için gerekli olmakla, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile,

kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmei gerekmiştir.

KARA R