İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/42 K.2022/205

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; tarafların Gelir Paylaşımına Dayalı Fotokabin ve Otomat Makineleri İşletme Ortaklığı Sözleşmesi akdettiklerini, sözleşme kapsamında müvekkili dernek merkezine veya şubelerine veya temsilciliklerine davalı yanın ticari konusu olan otomatları bıraktığı vakit veya aracılık ettiği takdirde sözleşmenin 6.3 maddesi gereği aylık brüt hasılatın % 25 nispetinde gelir payını müvekkiline ödemesi gerektiğini, sözleşme kapsamında gelir tablosu çerçevesinde davalı yanın 2018 yılı Şubat, Mart, Nisan aylarına ait 7.770.25 TL, Mayıs.

Haziran. Temmuz Ağustos,Eylül aylarına ait 4.937.50 TL, Ekim. Kasım. Aralık ve 2019 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarına ait 4.840.00 TL olmak üzere toplamda 17.547.75 TL sözleşme kapsamındaki muaccel alacağını ödememesi üzerine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas Sayı dosyası ile ilamsız takip başlattığını, davalı tarafın itirazı sonucunda haksız ve herhangi bir hukuki dayanağı olmadan takibin durmasına neden olduğunu beyanla yapılan itirazın iptalini, takip konusu alacağın % 20sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının ,müvekkili şirket aleyhinde, davacı, taraflar arasındaki Gelir Paylaşımına Dayalı Fotokabin ve Otomat Makineleri işletme Ortaklığı Sözleşmesi kapsamında 2018 yılı Şubat, Mart, Nisan aylarına ait 7.770,25 TL Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarına ait 4.937,50 TL, Ekim, Kasım, Aralık ve 2019 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarına ait 4.840,00 TL olmak üzere toplamda 17.547,75 TL alacağı olduğu iddiası ile müvekkili aleyhine Bakırköy ... icra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında haksız olarak icra takibi başlattığını, dava dilekçesinde ise icra takibine konu miktarın müvekkili şirket açısından sebepsiz zenginleşme teşkil ettiğini öne sürdüğünü, huzurdaki davada sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanmasına olanak olmadığını, sebepsiz zenginleşmenin haklı bir neden olmaksızın, herhangi bir hukuki ilişkiye dayanmaksızın gerçekleşmesi gerektiğini, davacının davalı müvekkili şirketten herhangi bir alacağının olduğunu kabul etmemekle birlikte;

alacak borç ilişkisinin sözleşmesel ilişkinden doğduğu durumlarda sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olamayacağını, bu nedenle takip dayanağı alacak iddiasının davalı müvekkil nezdinde sebepsiz zenginleşme teşkil ettiği iddialarını kabul etmediklerini beyanla hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini, davacının alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkûm edilmesini, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davalıya verilen fotokabin ve otomatlardan gelir elde edildiğinin ve bundan dolayı davalının davacıya ödeme yapması gerektiğinin ispatlanamadığı, davacı defter ve kayıtlarında böyle bir alacak kaydı veya davalı ile hesap ilişkisine rastlanılmadığı,

sözleşmenin tek başına alacağının mevcudiyeti sonucunu doğurmayacağı, mail yazışmalarının ancak yan delil olarak değerlendirilebileceği ve tek başına ispat vasıtası olamayacağı, davalının mail yazışmalarını açıkça kabul etmemiş olması nedeni ile yazılı delil başlangıcı olarak da değerlendirilemeyeceği, kaldı ki davacı tarafın dava dilekçesinde tanık deliline dayanmamış olması nedeni ile tanık da dinletemeyeceği, dolayısıyla davacının davasını yazılı delil ve kesin delillerle ispatlayamadığı,

davacı vekili son celsedeki beyanında yemin deliline başvuracaklarını bildirmiş olsa da dava dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmamış olması nedeni ile yemin deliline de başvuramayacağı gerekçesiyle davanın reddine, davacının kötüniyeti sübut bulmadığı gerekçesiyle davalının kötüniyet tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; tarafların Gelir Paylaşımına Dayalı Fotokabin ve Otomat Makineleri İşletme Ortaklığı Sözleşmesi akdettikleri ,sözleşme kapsamında müvekkili dernek merkezine veya şubelerine veya temsilciliklerine davalı yanın ticari konusu olan otomatları bıraktığı vakit veya aracılık ettiği takdirde Gelir Paylaşımına Dayalı Fotokabin ve Otomat Makineleri İşletme Ortaklığı Sözleşmesinin 6.3 gereği aylık brüt hasılat gereği % 25 ( Yüzde Yirmibeş ) nispetinde gelir payını müvekkile ödeyeceğinin kararlaştırıldığı,

bu akdedilen sözleşme kapsamında ekte detaylı sunulan gelir tablosu çerçevesinde davalı yanın 2018 yılı Şubat, Mart,Nisan aylarına ait 7.770,25 TL. Mayıs, Haziran , Temmuz , Ağustos , Eylül aylarına ait 4.937,50 TL. Ekim , Kasım , Aralık ve 2019 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarına ait 4.840,00 TL olmak üzere toplamda 17.547,75 TL sözleşme kapsamındaki muaccel alacağını ödememesinden mütevellit Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas Sayı dosyası ile ilamsız takip yaptığı, davalı yanın icra dosyasına konu borcu mailde de ikrar ettiği, mahkemece alınan bilirkişi raporunda; davalı şirket tarafından müvekkili derneğe gönderilen mail içeriğindeki hasılat paylaşım listesi davalı tarafça da "sözleşme askıya alınmasına rağmen 2018 yılı haziran ayı ve sonrası da tarafımızca hasılat paylaşımına dahil edilmiştir." ifadesi ile dava konusu icra takibine dayanak alacağın ikrar edildiği, Ayrıca davalı şirketin ticari defterleri talep edilmesine rağmen dosyaya sunulmadığı, HMK 222 (5) maddesi gereği karşı taraf defterleri ibrazdan kaçındığı,

bu nedenle ibraz talep eden tarafın iddiasını ispatlamış sayılması gerektiği, bu nedenle hem davalı şirketin maildeki beyanı hem de anılan hüküm gereğince davalı şirketin icra takibine konu alacaktan sorumluğu olduğunun açık olduğu, igili raporda da icra dosyası incelemeye alınmadan rapor tanzim edildiği, Diğer yandan müvekkili derneğe ait 2017 yılına ait yevmiye defteri zayi olduğu ve ilgili defter zayi belgesi için açılan Bakırköy 5. Sulh Hukuk Mahkemesi 2018/1986 Esas sayılı dosyanın derdest olduğu, anılan dosyanın da yerel mahkemece celbedilmemiş ve değerlendirmeye alınmamış olduğu,

incelemeye alınan 2018-2019 yılı ticari defterlerinde davalı şirkete ilişkin herhangi bir hesap kaydına rastlanmadığı ve borç ilişkisinin bulunmadığının ifade edildiği, ancak; davalı şirketin yazılı ikrarının bilirkişinin tespitini bertaraf ettiği, ayrıca, tanık dinletme ve yemin taleplerinin red gerekçesi açıklanmış olsa idi, müvekkilinin delil listesini ıslah hakkını kullanabilecek olduğu ,bu imkanın verilmediği, hükmün eksik ve yeterli delil incelemesi yapılmadan hukuka aykırı olarak tesis edildiği ileri sürülmüştür. ...nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takip dosyasında, alacaklı ... tarafından borçlu ...'ne yönelik 17.547,15 TL asıl alacağın tahsili için takip yapıldığı, borçlunun süresi içinde borca itiraz ettiği, takibin durduğu mahkemece tespit edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davacı taraf delil olarak ,davalının ticari defterlerine ve davalı taraf ise her iki tarafın ticari defterlerine delil olarak dayanmıştır.Davacı defterleri bilirkişi incelemesine surulmuş,davalı taraf ticari defterlerini sunmamıştır.

Bilirkişi mali müşavir tarafından düzenlenen raporda; davacı şirketin 2017 ve 2018 yılı ticari defter ve kayıtlarının sahibi lehine delil niteliği taşımadığı, 2019 yılına ait ticari defter ve kayıtlarının (HMK md. 222 TTK mülga TTK 85M:) sahibi lehine delil niteliği taşıdığı , HMK 222/5 maddesinde "Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." ifadesi yer aldığı,

dosya muhteviyatında bulunan tablonun, bir tarafında 2017-2018-2019 yıllarına ait kar payı tutarlarının ay bazlı, toplam kar payının 23.247,50 TL ödenen tutarın 5.689,75 TL ve bakiye tutarının 17.547,75 TL olarak belirtildiği, bir tarafın 2017-2018-2019 yılları kapsam harici olması gereken tutarların ay bazlı toplam tutarın 9.418,00 TL olarak belirtildiği, davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarını incelemeye sunmadığı, davacı şirketin 2017 yılı ticari defterlerinin incelemeye sunulmadığı,

2018-2019 yılları defter ve kayıtlarında davalı şirket ile ilgili herhangi bir hesap kaydının yada davacı şirketin iddia ve talep ettiği alacak için 2018-2019 yılları ticari defter ve kayıtlarında herhangi bir kaydın olmadığı görüşü bildirilmiştir.

Davacı delil olarak ,davalı şirket yetkilisi tarafından ,davacı vekiline gönderildiği bildirilen 29/05/2019 tarihli e-mail ve eki ibraz edilmiştir.Mahkemece , mail yazışmalarının ancak yan delil olarak değerlendirilebileceği ve tek başına ispat vasıtası olamayacağı, davalının mail yazışmalarını açıkça kabul etmemiş olması nedeni ile yazılı delil başlangıcı olarak da değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle ,bu belgeler delil olarak kabul edilmemiştir. HMK’nın 199. maddesinde.

"Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir." hükmü, aynı kanunun 202. maddesinde de; "(1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.

(2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir." hükmü düzenlenmiştir. Somut olayda, davacı dosyaya bir yazılı delil sunamamış ise de, tarafların elektronik ortamdaki görüşmelerine ilişkin dökümanların HMK 199. madde kapsamında belge niteliğinde olduğu açıktır. Mahkemece, HMK 199.

Maddesine göre, taraflar arasındaki e- mail'lerin belge olma niteliği bulunduğundan, davalı taraf bilgisayarları üzerinde uzman bilirkişi vasıtası ile inceleme yapılarak, IP adresleri tesbit edilerek, e-maillerin davalı şirket temsilcisi/yetkilisi bilgisayarlarından gönderilip gönderilmediğinin tesbiti ve değerlendirilmesi gereklidir. Taraflar arasında münhasır delil sözleşmesi niteliğinde hükümlere rastlanmamıştır.

HMK 'nun "Ticari Defterlerin İbrazı Ve Delil Olması" başlıklı 222. maddesinde aynen; "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

(Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.(1) (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." denilmektedir. Dosya içeriğine göre.

Davacının 2017 yılı defterlerinin zayi olduğu ve bu hususta dava bulunduğu gerekçesiyle ibraz edilemediği, 2018 yılı defterlerinin sahibi lehine delil niteliğinin bulunmadığı,2019 yılı defterlerinde ise delil niteliği olsa da,uyuşmazlığa ilişkin bir kaşıt bulunmadığı bildirilmiştir.

Davacı münhasıran davalının ticari defterlerine dayanmadığından, HMK 222/5 maddesinde "Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa ibrazı talep eden taraf iddiasın ispat etmiş sayılır."hükmünün uygulanması koşullarının bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Mahkemece 03/02/2020 tarihli duruşmada, "6100 sayılı HMK’ nun yasanın 219,220,222. maddeleri gereğince taraflara bilirkişi incelemesine esas olacak ticari defter, kayıt ve belgelerini inceleme gün ve saatinde mahkememiz duruşma salonunda ibraz etmeleri için süre verilmesine,

aynı yasanın 222/3. maddesi gereğince ,inceleme günü defter, kayıt ve belgelerini ibraz etmedikleri ve ayrı sürede delilleri ile birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret te göstermedikleri yada belgenin ellerinde bulunduğunu inkar ettikleri ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmedikleri taktirde mahkemenin belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanının kabul edilebileceğinin ihtarına (ihtar edildi ) " şeklindeki ara kararın usulüne uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Yazılı delil başlangıcı niteliğinde belge bulunmadığından tanık dinlenmesinin mümkün olmadığı ,açıkça yemin deliline dayanılmadığından yemin delilinin kullandırılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Delil listesi ,yargılama usulü ile ilgili bir işlem olup, ıslah yolu ile değiştirilebileceği kabul edilebilir.

Yargıtay 11. HD 2015/11858 esas ,2016/9302 )Ancak ,davacı tarafça tahkikat bitene kadar bu yönde bir ıslah işlemi yapılmamıştır.Buna ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir.

Böylece, yukarıda açıklanan şekilde,davalı tarafa ticari defter ve belgelerini ibraz hususunda usulüne uygun şekilde kesin süre verilerek ve yasal sonuçları açıkça ihtar edilerek ,kesin süreye uyulması halinde davalı defterlerinin de bilirkişi vasıtası ile uyuşmazlık yönünden incelenmesinin sağlanması ,davacı tarafça açılan 2017 yılı defterlerine ilişkin zayi belgesi verilmesi davasının safahatının tesbiti ,ayrıca davacı tarafça ibraz edilen maili gönderen kişinin davalı şirketle irtibatı/yetki durumu tesbit edilerek, mailin gönderildiği bilgisayar üzerinde de IP adresi ve diğer teknik yönlerden inceleme yapılarak,

sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,eksik inceleme ile karar verildiği anlaşıldığından, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R