İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1255 K.2023/723

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... numaralı sözleşme hesabına ait ... numaralı 9.846 TL tutarındaki haksız faturaya itiraz ettiğini, kurumun 21.02.2021 tarihli cevabında “Yönetmeliğin kaçak doğal gaz kullanımı başlıklı 52. Maddesinde dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden mevzuata aykırı bir şekilde doğal gaz kullanılması kaçak doğal gaz kullanımı olarak sayıldığını ve dağıtım şirketince kaçak doğal gaz kullandığı tespit edilenlerin doğal gazının kesilerek Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda

bulunabileceğinin düzenlendiğini, yapılan değerlendirmede ... numaralı tesisatta 25.07.2020 tarihinde sökülmüş olan ... numaralı doğal gaz sayacının laboratuvara gönderildiğini, laboratuvarda yapılan inceleme neticesinde, meskur sayacın çıkış borusunda delik olduğunun rapor edildiğini, bu sebeple EPDK’nın ilgili yönetmeliğine istinaden kaçak kullanım ceza bedeli ile birlikte 9.846 TL tutarında fatura tahakkuk ettirildiğini, söz konusu faturanın talep edilmesi durumunda taksitlendirileceğini, bu açıklamalar doğrultusunda sayaca müdahale edilerek gaz kullanılması sebebiyle,

doğal gaz piyasası mevzuat hükümlerine göre işlem yapıldığının “ belirtildiğini, kaçak doğal gaz kullanımı adı altında tahakkuk ettirilen haksız faturanın iptalinin gerektiğini, davacının işyeri girişleri ile doğal gaz sayacının bulunduğu girişin farklı yerlerde olduğunu, doğal gaz sayaçları binanın girişinde bulunurken davacı iş yeri binanın başka girişinde bulunduğunu, gaz dağıtım şirketi genel olarak şüpheli bulduğu sayaçları söküp inceleme altına aldıktan sonra kaçak kullanım görürse ceza kestiğini, ancak somut olayda gaz dağıtım şirketi şüpheli bir durum görmediğini,

sayacın 10 yıllık olması dolasıyla resen değiştirilmek için söküldüğünü, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği Madde 40 uyarınca “ sayaçların dağıtım şirketi mülkiyetinde olduğunu, abone bağlantı bedeli dışında hiçbir bedel alınmadan dağıtım şirketince temin edilerek sisteme dahil edildiğini, sayaçların ayar ve muayenesi 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanun hükümleri çerçevesinde yapıldığını, sayaçların katılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlemin dağıtım şirketi tarafından gerçekleştirildiğini” belirtildiği, doğal gaz sayaçlarının bakımının dağıtıcı şirkete ait olduğu,

görüldüğü üzere herhangi bir şüphe içermeden 10 yıllık sayaç değişimi esnasında ortaya çıkarılan haksız faturadan davacının sorumlu tutulamayacağını, tüm faturaların bugüne kadar düzenli bir şekilde ödendiğini belirterek davalı tarafından haksız tahakkuk ettirilen 9.846,00-TL tutarındaki faturanın davacı kusuru olmaması dolasıyla iptaline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;dava konusu sayacın şirketleri tarafından incelendiğini ve sayaca müdehalede bulunulduğunun tespit edildiğini, ayrıca davacının kullanımlarının kontrolünde sayaca müdehale ile eksik fatura düzenlenmesine sebebiyet verdiklerinin açık olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi tarafından;

"davacı tarafça davalı ile yapılan abonelik sözleşmesi uyarınca kullanılan doğalgaz enerjisinin ölçümü amacıyla işyerine takılan doğalgaz sayacının periyodik kontrolü sırasında çıkış borusunda iki adet delik bulunduğunun tespit edilmesi ve davacının doğalgaz tüketimlerinin incelenmesi sonucunda sayacın yenisi ile değiştirildiği ve davacıya kaçak/usulsüz doğalgaz kullanımı nedeni ile fatura ve % 200 oranında ceza kesilerek faturalandırıldığı, Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 40. maddesinde doğalgaz sayacına yapılan her türlü müdahale sonucunda oluşacak zararın müşteri tarafından karşılanacağının öngörüldüğü,

yine aynı yönetmeliğin 43.maddesinde sayacın dağıtım şirketi tarafından her türlü ayar ve bakımı için periyodik olarak muayene ettirilmesinin öngörüldüğü, yine aynı yönetmeliğin 52. maddesinde sayaca müdahale edilerek tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesinin kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edildiği,

kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yürürlüğe konulan Kaçak ve Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Tebliği’ne göre kaçak kullanım tüketim hesabının bir yılı aşamayacağı ve kaçak olarak kullanılan gaz miktarının Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. Maddesinin (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanacağı ve kaçak doğal gaz kullanım miktarının %200, tekerrürü halinde %300 ceza uygulanacağı hükmünün yer aldığı,

mahkememizce makine mühendisi bilirkişisine yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporundan sözkonusu sayacın çıkış borusuna iki adet delik açılmak suretiyle sayaca müdahale edildiğinin teknik açıdan tespit edildiği, aynı bilirkişi raporununda deliklerin olağan kullanım yolu ile oluşmayacağının bildirildiği, alınan ilk bilirkişi raporunda davalının özellikle kış aylarındaki tüketimleri göz önünde bulundurulduğunda, kış aylarındaki tüketimlerin önceki senelerde oldukça düşük olduğunun açıkça görüldüğü,

ayrıca doğalgaz sayacı değişim tarihi olan 25/07/2020 tarihinden sonraki tüketimler incelendiğinde doğalgaz tüketimlerinin ciddi oranda arttığının görüldüğü, bunun da davacı tarafça doğalgaz sayacına müdahale edilerek (çıkış borusuna iki adet delik açmak suretiyle) kaçak doğalgaz kullanıldığı,

davacı vekilinin sayacın davacı tarafça işletilen börekçi salonunun dışında bulunduğu yönündeki savunmasının da sonuca etkili olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada fatura ve kaçak doğalgaz nedeni ile mevzuatta öngörülen % 200 oranındaki cezanın mevzuat hükümlerine uygun olarak tahakkuk ettirildiği" gerekçeleriyle anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; dava konusu sayacın değiştirilme gerekçesi 10 yıllık bir sürenin dolması neticesinde tamamen yenileme amacıyla yapılan davalı şirketin resen yaptığı bir işlem olduğunu, bunun haricinde herhangi bir şüpheli durum, ihbar veya şikâyet üzerine yapılmış bir değişim olmadığını, mahkeme tarafından teknik konularda değerlendirme yapılabilmesi amacıyla bilirkişiden rapor aldırıldığını, raporda sayacın çıkış borusu delik olduğundan yönetmeliğin 32-A maddesi gereği doğruluk muayenesinin alınamadığı belirtildiğini,

ancak söz konusu bu rapora yaptıkları itiraz sonucunda yerel mahkemece yeniden rapor alınmasına karar verildiğini, ...’ın 10 yıllık bir süre zarfında bakım-muayenesi, kontrolü yapılan bir sayaçta herhangi bir şüpheli durum tespit etmemesi de dikkate alındığında söz konusu deliğin uzun kullanımdan mı yoksa bakımsızlıktan mı veyahut dışarıdan bir müdahale ile mi meydana geldiğinin araştırılmasının istendiğini, itirazları neticesinde alınan 2. Raporda 2 adet delikten bahsedildiğini, raporların çelişkili olduğunu,

bilirkişilerin kendisine verilen görevin dışına çıkarak adeta niyet okumak suretiyle mahkemeyi yönlendirmeye yönelik beyanlarda bulunduklarını, sayaçta dosya kapsamında toplanan tüm raporlarda sadece bir delikten bahsedilirken tespit ettiği ikinci delik açık bir şekilde müvekkilin hiçbir müdahalesi olmadan sayaçta yapılan tahribatı gösterdiğini, raporda müvekkilinin geçmiş tüketimlerine ilişkin bir tablo oluşturulduğunu ve o mevkideki tesisatlar ile karşılaştırma yapıldığını,

dava konusu yerin börekçi dükkânı olup bir ailenin yaşadığı hane olmaması ve sürekli olarak doğal gazın açık kalmasının insan hayatı sağlığı için zaruri olmaması bakımından benzer tesisatlar bakımından alınan karşılaştırmanın doğru olmayacağını, işletmenin açık veya kapalı olma durumunun bile sorgulanmadığını, ayrıca dükkânın boyutu ve niteliği itibariyle içeride bulunan sanayi tipi fırının çalıştığı zamanlarda doğal gaz (ısınma) ihtiyacının ne denli zaruriyet oluşturacağının dikkate alınmadığını iler isürmüştür.Dava.

İİK 72.maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkin olup dava konusu borç kaçak doğal gaz kullanım bedelinden kaynaklanmaktadır.Dosya kapsamından; taraflar arasında davacının işyerindeki kullanımı için 24.09.2014 tarihinde Doğalgaz Kullanım Sözleşmesi imzalandığı, davacı tesisatından sökülen sayaç üzerinde T.C.

İstanbul Valiliği Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü tarafından düzenlenen 04.11.2020 tarihli ... rapor nolu şikayetli gaz sayacı muayene raporunda mekanizma muayene bulguları olarak "Sayacın çıkış borusu delik olduğundan yönetmeliğin 32-A maddesi gereği doğruluk muayenesi alınmadı " şeklinde rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır.Mahkemece alınan bilirkişi raporunda " giriş borusu tabanı delinerek gazın ölçülmeden bypass ile çıkış ağzına yönlendirildiği, sayacın eksik ölçüm yaptığı tespit edilerek,

Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 40, 42, 43, 52. Maddeleri kapsamında davalı ... tarafından davacıya uygulanan 1 yıl üzerinden aynı ilçede benzer tüketimi olan 138 adet tesisata bakılarak geçmiş dönem tüketimlerinin ortalaması esas alınarak 2.414,34 m3 tüketim hesabından davacının ilgili dönemde ödemiş olduğu 534,77 m3 düşüldükten sonra 1.879,57 m3 tüketim karşılığı olan 3.096, 09 TL tüketim bedeli ve %18 KDV ile 6.192,18 TL kaçak bedeli (%200) toplamından oluşan 04.02.2021 tarih ve ... numaralı 23.02.2021 son ödeme tarihli 9.846 TL bedelli fatura ve cezai bedellerin yerinde olduğu" mütalaa edilmiştir.

Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması" başlıklı 42 nci maddesinde. “Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir: a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için;

tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır.Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır.

Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir.

Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme,

sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.” şeklinde düzenleme yapılmış, Yönetmeliğin 52 nci maddesinde ise.

“Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir.

Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır” hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda.

Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin uygulanması gerektiği, davacının sayaç değişiminden sonraki tüketimlerinin artmış olduğu, davalı tarafça benzer tüketim eğilimlerine sahip müşterilere ilişkin verilerin dikkate alındığı anlaşılmaktadır.İlk bilirkişi raporunda tablo halinde davacının önceki tüketimleri ve sonraki tüketimleri karşılaştırılmıştır.

Bilirkişi tarafından rapora eklenen tabloda açıkça davacının özellikle kış aylarındaki tüketimlerinin önceki senelere göre oldukça düşük olduğunun görüldüğü, doğalgaz sayacanın değişim tarihi olan 25.07.2020 tarihinden sonraki tüketimlerin ciddi oranda artığının görüldüğü, buna göre tüketim ortalamalarından davacının kaçak kullanım yaptığının anlaşıldığı, bilirkişi raporuyla da benzer işletmelerin ortalamalarına göre yapılan hesaplamanın doğruluğunun saptandığı anlaşılmakla verilen karar usul ve yasaya uygundur.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirilmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R