İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1487 K.2022/1816

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkili ...San.ve Tic. A.Ş. ile davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti arasında 04/01/2018 tarihinde ... ve ... İş Ortaklığı adı ile bir adi ortaklık kurulduğunu, Ortaklık sözleşmesinin 3.1 Maddesine göre ortaklığın, ...

A.Ş. tarafından ihale edilen "İzmir Konak Karma Projesi Arsa Satışı Karşılığı Gelir Pay- laşım İşi"nin yapılması amacıyla kurulduğunu, işin alınması ve işveren ile sözleşme akdedilmesine kadar olan süre boyunca, işveren ile ilişkileri birlikte yürütülmesinin kararlaştırıldığını, Sözleşmenin 3.2 maddesinde ortakların ortaklık paylarının davacı ...San.Ve Tic. A.Ş. %51, davalı ... San.Ve Tic. Ltd. Şti %49 olarak belirlendiğini, Sözleşmenin 3.3.

Maddesinde ise; ortaklarca, ortaklık sözleşmesine konu işin alınması için yapılması gereken masrafların payları oranında karşılanacağı ,her bir ortağın iş kapsamında temi- nat ve taahhütlerini yerine getirmeyi iş tahtında müştereken ve müteselsilen de sorumluluk üstlenmeyi, Sözleşmenin 3.5 maddesinde ortakların, ortaklık sözleşmesi kapsamında oluşacak olan vergi, harç, resim ve benzeri giderleri kendi payı ölçüsünde karşılamayı kabul ve taahhüt ettiklerini, Ortaklık sermayesinin düzenlendiği sözleşmenin 5. Maddesinde ortaklığın sermaye- sinin 500.000,00 TL olduğu, müvekkili ...San.Ve Tic.

A.Ş. tarafından 255.000,00 TL, davalı ... San.ve Tic. Ltd.

Şti tarafından 245.000,00 TL ortaklık sermayesi taahhüt edildiğini, ortaklık konusu işin tamamlanması amacıyla doğan ve doğacak tüm ek masrafların ortaklar arasında paylaşılacağının kararlaştırıldığını, Müvekkilinin ortaklığın başından itibaren ortaklığın amacını gerçekleştirmeye yönelik tüm edimleri bizzat yerine getirip işlemleri takip ettiğini, bu süreçte tüm ödemeleri ve harcamaları yaptığını, ancak davalı tarafından bugüne kadar hiçbir ödeme ve harcama yapılmadığını, işlerle dahi ilgilenilmediğini, ... ile yapılan sözleşme gereğince yapılması gereken işlemler ve iş tak- viminde,

davalının tavırları ve ortaklık sözleşmesine aykırı davranışları nedeniyle aksaklılar ve gecikmeler yaşandığını ,bu konuda kendilerine pek çok ihtarname gönderildiğini, müvekkilinin ortaklığa konu sözleşmenin feshine engel olmak amacıyla büyük çaba sarf ettiğini, tüm bu aşamalarda davalının hiçbir girişimde bulunmadığını ve davacıyı yalnız bıraktığını, Davalının adi ortaklığı borçlandırıp zarara uğrattığını, Müvekkili şirket tarafından, davalı ... San.Ve Tic. Ltd.

Şti ne pek çok kez talepte bulunulup ihtarname keşide edilmiş ise de bu güne kadar sonuç alınamadığını, Müvekkili yönünden adı ortaklığın feshi yönünden haklı sebeplerin oluştuğunu, fesih ile birlikte tasfiye gerekir ise de , tasfiyeye tabi mal varlığının bulunmadığını beyanla, Neticeten ; davacı ile davalı arasında mevcut olan adi ortaklığın haklı nedenlerle feshine, feshedilen adi ortaklığın mahkemece tasfiye edilmesine, kabul etmemekle birlikte tasfiye sonunda ortaklığa ait malvarlığının olduğunun mahkemece kabulü halinde bu bedelin müvekkile dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte ödenmesine,

müvekkilin ortaklık adına yapmış olduğu bedellerin ve katkı payının ödenme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsiline, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Davacı taraf, adi ortaklıkta bütün masrafların kendisi tarafından karşılandığını ileri sürmekte ise de, müvekkil şirketin emeğinin tamamen göz ardı edildiğini, Taraflar arasında varılan Mutabakata göre “inşaat temel üstü seviyeye ulaşıncaya dek yapılan bütün masraflar”ın davacıya ait olacağını, müvekkil şirketin payına düşen bu masrafların bu aşamadan sonra ödeneceğini, her ne kadar davacı taraf bunu inkar etse de bu konuda tarafların sözlü anlaşmaya vardıklarını,

Müvekkili şirketin sermaye/katılım borcunun varlığından bahsedebilmek için öncelikle davalının da yaptığı harcamaların hesaplanması ve şeffaf bir şekilde ortaya konulması gerektiğini, Davacının elinde somut harcama belgeleri varsa, bunu adi ortaklık sözleşmesini feshet- mek yerine bu belgeleri icraya koyabileceğini, Dava dilekçesinde ... ile ilgili olarak ileri sürelen iddiaların tamamen asılsız ve iftiradan ibaret olduğu gibi, adi ortaklığın bütün yazışmalarının davacı tarafça yürütüldüğü hatta ... ile yaşanan problemlerin tek başına davacı tarafından giderildiğine ilişkin iddia- larının da gerçek dışı olduğunu,

Ortaklıktan kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesinin fesih sebebi olarak ileri sürülemeyeceğini, dosya içinde mevcut yazışmaların da adi ortaklığın feshinin hukuka uygun olmadığına işaret ettiğini, Feshin son çare olduğu hususunun gözden kaçırıldığını, somut olayda fesih şartlarının oluşmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davacı vekili 02/07/2021 tarihli dilekçesi ile; ortaklığın konusunu teşkil eden faaliyetlerin devamı ve telafisi imkansız zararların önlenmesi için HMK 389 ve Borçlar Kanunu hüküm- leri ve adi ortaklık sözleşmesi gereğince lider ortak olan müvekkili şirketin tasfiye memuru olarak atanması ve "... " ilişkin tüm işlemleri yürütmek üzere yetki verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İlk Derece Mahkemesi'nce 25/04/2022 tarihli ara karar ile " tedbir talebinin reddine "karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: ara karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: İhtiyati tedbirin geçici bir hukuki koruma kararı olduğunu, Kanun koyucunun hâkime, geçici hukuki koruma kararlarında, ispat ölçüsünü düşürme imkânı verdiğini , tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaatin yeterli görüldüğünü, yaklaşık ispat durumunda hâkim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı edemeyeceğini, bu sebeple ihtiyatî tedbire ve ihtiyatî hacze karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınma- sının öngörüldüğünü,

Dava konusu edilen adi ortaklığın konusu ... ile yapılan ... projesi arsa satışı karşılığı gelir paylaşım işine dair inşaat sözleşmesinin ifası olup sözleşmenin bu güne kadar müvekkili şirketin tek taraflı maddi ve kişisel çabaları ile ayakta kaldığını, sözleşmenin feshi halinde müvekkilinin bugüne kadar yapmış olduğu 100 milyonlarca TL harcamanın boşa gide- ceğini ve davalının mali durumu dikkate alındığında bu paranın davalıdan tahsilinin mümkün olma- yacağını, Bunun yanında tedbir verilmemesi halinde adi ortaklığın konusu olan işin sonlanması ve 3. kişiler tarafından tasfiye sürecinin yönlendirilmesi, inşaat işi gibi hızlı yürütülmesi,

anlık kararlar verilmesi gereken projede aksaklığa sebebiyet vereceğini ve telafisi imkansız zararlar doğacağını beyanla, Tedbir talebinin reddine dair kararın kaldırılmasını müvekkili şirketin tasfiye memuru olarak atanmasına, İzmir Konak Karma projesi arasa satışı karşılığı gelir paylaşım işine dair inşaat sözleşmesinin yürütülmesi için tüm yetkilerin müvekkili şirkete verilmesine karar verilmesini istemiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. İhtiyati tedbirin şartları 6100 sayılı HMK 389/1. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir.

Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

HMK'nın 390/3 maddesine göre, tedbir talep eden, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Buradaki ispatın ölçüsü, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralı uygulanırken, iddianın doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir.

Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, talebin haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır. Geçici hukuki koruma kapsamında olan ihtiyati tedbir kararı verirken hakim, asıl uyuşmazlığı çözecek içerikte bir karar vermemelidir. Bununla birlikte, ihtiyati tedbire karar verilirken tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını hakimin gözetmesi gerekli ve zorunludur.

İhtiyati tedbir kararı verilmesinde hakime geniş bir takdir alanı bırakılmışsa da ; hakim her somut olayda ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini dikkatlice incelemelidir ve hangi yasal sebebe ve hangi somut duruma göre ihtiyati tedbir kararını verdiğini kararında belirtmelidir. İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, yasa’nın öngördüğü ölçüde ispat edilememişse, ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir.

HMK 396. maddesi uyarınca durum ve koşulların değiş- mesi halinde mahkemesince ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verilmesi her zaman mümkündür. Somut olayda, Davacının asıl talebi adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkin olup davacı tedbiren adi ortaklık konusu İzmir Konak Karma projesi arasa satışı karşılığı gelir paylaşım işine dair inşaat sözleşmesinin yürütülmesi için tüm yetkilerin müvekkili şirkete verilmesini talep etmektedir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2018/481 Esas, 2019/3033 Karar nolu ilamında tasfiye ile ilgili olarak: "Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nın 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşa- mamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir." denilmektedir. Davacının dava ve tedbir talepli dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar yargılamaya muh- taçtır. Henüz taraflarca gösterilen deliller toplanmamış olup tahkikat devam etmektedir. Henüz tasfiye aşamasına geçilmemiştir.

Dosya kapsamına göre tedbir kararı yönünden"yaklaşık ispat" koşulunun oluşmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARA R