İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1493 K.2022/1934

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlunun davacı kurum arasında imzalanan 19/03/2015 tarihli elektrik enerji satış sözleşmesi ile davalı şirkete ... müşteri numarası ile elektrik kullandırıldığını, davalının ödemelerini tam ve zamanında yapmamış olması nedeniyle davacı kuruma enerji tüketim bedeli borcu bulunduğunu, bu nedenle hakkında icra takibi başlatıldığını, fazlaya dair her türlü hak saklı kalmak kaydı ile davalı borçlunun İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile yapılan 12.816,72 TL tutarındaki takibe yapmış olduğu borca, faize ve tüm ferilerine vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına ve %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiş ve davayı takip etmemiştir. İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında,davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 2.213,86 TL asıl alacak,3.779,70 TL asıl alacak,1.682,62 TL asıl alacak,4.342,90 TL asıl alacak ve bunların faiz ve masraflarını içerir şekilde yapılan ilamsız takibe itiraz üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Mahkeme, davacı vekiline 15/03/2019 tarihli celsenin (3) numaralı ara kararı ile Hmk'nın 324. maddesi uyarınca bilirkişi ücretini yatırması için iki haftalık kesin süre verildiği, verilen kesin sürenin sonuçlarının ihtar edildiği, delil avansının hangi delil için istenildiğinin açıkça belirtildiği, davacının ispat yükü altında bulunduğu, uyuşmazlığının çözümü için bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, verilen kesin süre içerisinde davacı tarafından delil ikame avansının yatırılmadığı, bu itibarla dosya içerisindeki delil durumuna göre karar verilmesi gerektiği, faturalara konu elektrik tüketimi yapılıp yapılmadığı,

hangi miktarda tüketimin gerçekleştiği, tüketim miktarının doğru hesaplanıp hesaplanmadığı, hesaplanan tutarın perakende satış sözleşmesine uygun olup olmadığınının davacı tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle. "Sübut bulunmayan davanın reddine" karar vermiştir.

Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde bilirkişi ücreti için kendilerine verilen 2 haftalık sürenin yetersiz olduğunu,dosya kapsamına göre mahkemece resen hesaplama ve değerlendirme yapılmasının mümkün olduğunu,dosyada bilirkişi incelemesi gerekmediğini belirterek davanın kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava ödenmeyen elektrik fatura kullanım bedellerinin tahsiline yönelik yapılan takibe karşı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/5278 Esas- 2021/11404 Karar nolu 15/11/2021 tarihli ilamında belirtildiği üzere. 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 114/g maddesine gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmü, 324. maddesinde ise “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yer almaktadır. HMK. 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin HMK.

324. maddesindeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Bu durumda delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenilmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilme olanağı HMK'nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir.

Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Taraflar, dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz.

Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.

Somut olaya gelince; tensip sonrası 15/03/2019 tarihli celse 3 nolu ara karada davacı vekiline 800 TL bilirkişi ücretini 2 haftalık kesin sürede mahkeme veznesine yatırması için kesin süre verildiği ve kesin sürenin hukuki sonuçlarının hazır olan davacı vekiline ihtar edildiği,aksi taktirde davacının bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçtiğinin belirtildiği, belirtilen kesin süre içinde bilirkişi ücretinin yatırılmadığı anlaşılmakla, davacı bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmıştır.

Dosya kapsamında davacı yönünden iddiayı ispata yarar başkaca yasal delil bulunmamaktadır.

Davacının talep ettiği faturalardan dolayı yapılan takipte davalının sorumlu olduğu miktarın ferileriyle birlikte belirlenmesi için,hatta gerekirse müterafık kusur açısından sözleşmedeki tespite göre gecikme zammı yada olaya ve taraflara uygun işlemiş faiz yönünden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği açıktır.Bu durumda davacıya ihtaratlı kesin süre verildiği, davacının bilirkişi ücretini kesin sürede yatırmadığı anlaşılmakla davacı tarafça davalının sorumlu olduğu tutar yönünden alacak kısmı hesaplanamamıştır.

Bu yönüyle ispatlanamayan davanın reddi yönündeki karar usul ve yasaya uygundur. Bu itibarla,ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R