İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/17 K.2022/153

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ... ile davalılardan , ... ve ... arasında, Beylikdüzü İlçesi, ...

Mahallesi, ... ada ... parsel sayılı yerde, giderleri eşit olarak karşılamak kaydıyla, ortaklaşa bina inşa edilmesi ve tüm bağımsız bölümlerde kat irtifakı oluşturduktan sonra satışı ile elde edilecek gelirin eşit olarak payla- şılması hususunda iş ortaklığı sözleşmesi imzalandığını, davacı müvekkilinin iş ortaklığı sözleşme- sinden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiğini, inşaatın bitme aşamasına geldiğini, ancak davalı tarafın finansmanı sağlanan hesaplar ve harcamalarla ilgili bilgi ve belge vermekten kaçındığını, ayrıca müvekkiline gönderilen ihtarname ile iş ortaklığının feshedildiğini,

müvekkilinin bu iş ortaklığı kapsamında şimdiye kadar 3.000.000,00 TL ödeme yaptığını, iş ortaklığının sonlandırılması nedeniyle zarar uğradığını beyanla ,öncelikle dava dilekçesinde belirtilen taşınmazların kayıtlarına ihtiyati tedbir tesisini, iş ortaklığı sözleşmesinin ifası anlamında müvekkili hissesine isabet eden taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tesciline, tapu iptali talebinin kabul edilmemesi halinde dava- cının uğradığı müspet zararın, mahkemece sözleşmenin feshedildiğinin kabulü halinde yapılan öde- meden kaynaklanan menfi zararın tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Limited Şirketi vekili cevap dilekçesinde; davacı taraf ile müvekkilleri arasında imzalanan inşaat yapımı sözleşmesi neticesinde müvekkili ... tarafından Beylikdüzü ilçesi ... Mah. ... ada ve ... parselde bulunan taşınmazda inşaat yapımı başladığını, ancak dava- cının protokolde(ek) belirtilen ve taahhüt edilen borçlarını yerine getirmemesi sebebi ile keşide edilen Büyükçekmece ...

Noterliği'nin 04/01/2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile dava- cının ortaklıktan çıkarıldığını, ilerleyen süreçte davacının "sözleşmede yer alan yükümlülüklerini eksiz ve tam yerini getirdiğini, ihtarname ile kendisinin ortaklıktan çıkarılamayacağını" iddia ettiğini, ancak iddialarını yasal delil ile kanıtlayamadığını, davacının nakit ihtiyacı sebebi ile müvekkili ...

İnşaat nezdinde bankadan 950 bin TL kredi çektiğini, bu kredi borcunun sadece 40 bin TL'lik kısmını ödediğini, geriye kalan kısmı için bir ödeme yapmadığını, neticede 35 taksit ödendiğini, bu taksit ödemesinin sadece 2 tanesinin davacı tarafından yapıldığını , geriye kalan kısmın davalı müvekkili tarafından ödendiğini ve halen ödenmekte olduğunu, davacının kredi borcunu ödememesi yanında , ortaklık için taahhüt ettiği borçlarını da ifa etmediğini, davacının yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle inşaatın sekteye uğradığını ve inşaat yapılan arazinin maliki ile sorun yaşandığını,

sorunun mahkemeye taşındığını beyanla davanın reddini savunmuştur. Davalılar ..., ... vekili cevap dilekçesinde; davacının davadan önce arabuluculuk yoluna başvurmadığını, bu sebeple davanın usulden reddinin gerektiğini, eldeki uyuşmazlığın ...

İnşaatın davacıyı ortaklıktan çıkarmasından kaynaklandığını, sözleş- menin ilgili maddesi gereğince taraflardan birini veya bir kaçını ortaklıktan çıkarma yetkisi ancak yüklenici 1 olan ...'a ait olduğunu, diğer ortakların böyle bir hak ve yetkisi bulunmadı- ğını, husumet itirazında bulunduklarını , davacının ilgili protokol gereğince taahhüt ettiği borçları ifa etmediğini, ödeme aracı olarak sunduğu çeklerin karşılıksız çıktığını , ortaklığa bir fayda sağla- madığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Ltd.Şti.vekili cevap dilek- çesinde; huzurdaki dava ticari işlere dair bir dava olduğunu, zorunlu arabuluculuğa ilişkin dava şartının yerine getirilmediğini, davacı taraf ile hiç bir hukuki ilişkisinin bulunmadığından müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkili şirketin hukuki muhatabının davalı ....Ltd.Şti olduğunu, anılan şirketin işi sözleşme hükümlerine uygun olarak ve zamanında teslim etmemesi nedeniyle sözleşmenin 13. maddesi gereği müvekkili şirkete borçlu olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "Mahkememizce yapılan araştırma sonucunda; dava dilekçesinden de anlaşılacağı üzere davacı, ... Limited Şirketi bünyesinde çalışan olup, kendisi tacir değildir. Uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklanmakta olup, taraf gerçek kişilerin de tacir olmaması" gerekçe- siyle "Davanın HMK 114/1-c maddesi gereğince mahkememizin görevsizliği nedeniyle USULDEN REDDİNE, görevli mahkemenin Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna" karar verilmiştir.

Davalıların istinaf başvurusu üzerine dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda tesis edilen 2021/1678 Esas, 2021/2224 karar nolu 13/09/2021 tarihli ilamda : "Dosya içinde tarafların ticaret sicili bulunmasa da, dairemizce İTO'nin resmi WEB sitesinden re'sen temin edilen ticaret sicili kayıtlarına göre; davalılardan ... Ltd. Şti. ticaret şir- keti olup TTK gereğince tacir sayılmaktadır.

Davacı ... ile davalılardan ... ve ...'ın gerçek kişi ticaret sicil kayıtları bulunmamaktadır. Ancak ticaret sicili kaydının bu- lunmaması adı geçen kişilerin tacir olmadığının kabulü için yeterli değildir. Buna göre mahkemece.

Öncelikle, davada davacı ve davalı tarafın vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf- tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile tarafların "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadıkları, işletmelerinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tuttukları, davanın ticari işletmeleri ile ilgili olup olmadığı, TTK 4 ve 5.md gereğince, ticaret mahkemesi sıfatıyla faaliyet gösteren mahkemenin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup ol- madığı,

yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulunmadığının kesin olarak tespiti gerekmektedir.

Mahkemenin görevli olduğunun tespiti halinde; yargılamaya devam olunup taraf delil- lerinin toplanması ve esasa ilişkin hüküm verilmesi, mahkemenin görevli olmadığının tespiti halinde de göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddi ile dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesi gerekmektedir." denilerek HMK 353/1-a-6 md gereğince kararın kaldı- rılmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce tesis olunan 2021/774 Esas, 2021/1090 Karar sayılı 15/11/2011 tarihli ilamda :" gerçek kişilerin de tacir kaydının olmadığı,uyuşmazlığın mutlak ticari dava niteliği arz etmediği" gerekçesiyle "davanın açıldığı ticaret mahkemesinin görevsizliğine , davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalılar ... , ... ve ... vekili tarafından istinaf edilmiştir. Adı geçen davalılar vekili.

Huzurdaki davada uyuşmazlığın ticari sebebe dayandığını, davacı ve davalıların iş ortağı olduğunu, beraberce gayrimenkul inşaatı işi yüklendiklerini, tarafların tümünün TTK gereğince "tacir" sayıldığını, bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğunu, neden Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemeleri'nin görevli olduğuna dair gerekçenin açıklanmadığını, adil yargılanma ve gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini beyanla hükmün kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, adi ortaklıktan kaynaklanan alacak ve tazminat talebine ilişkin olup 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden sonra (16/03/2021 tarihinde ) açılmıştır. Görev hususunun çözümü için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2021/6591 E., 2021/10586 Karar sayılı 21/10/2021 tarihli ilamında belirtildiği üzere. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 4 . maddesinin birinci fıkrası; “(1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hak- kındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işlet- menin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560,

saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işle- rine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilen- dirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istis- nadır.” düzenlemesini içermektedir. Anılan düzenleme ile ticarî davalar; mutlak ticarî davalar, nispi ticarî davalar ve yal- nızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grup halinde düzenlenmiştir.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgi- lendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4 . maddesinin birinci fıkrasında bentler hâlinde sayılmıştır.Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanu- nu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.

Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır.

Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür. Bu açıklamalar ışığında.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Yine, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. Maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı madde gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki (6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Ka- nunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak) iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yar- gılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulu- nabilirler. Görev itirazı yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını ince- leyip karara bağlamalıdır.

Eldeki davada; taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK'da düzenlenen adi ortaklık ilişki- sinden kaynaklanmaktadır ve TTK'da belirtilen mutlak ticari davalardan değildir. Adi ortaklığın ticari gelir elde etmek amacıyla kurulması davayı kendiliğinden ticari dava haline getirmeyecektir.

Kaldırma kararımız sonrasında ;ilk derece mahkemesince celp olunan vergi kayıtları ile dairemizce temin edilen ticaret sicili kayıtlarından davacı ... ile davalılar ..., ...'in gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, bilanço usulüne göre defter tutmadıkları, dava- nın her iki tarafının tacir olmadığı anlaşılmakla uyuşmazlığın çözümünde genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu sonucuna varılmaktadır.

İstinaf konusu gerekçeli kararda da ayrıntılı olarak "ticari dava" tanımının yapıldığı, vergi kaydı ve ticaret sicili kayıtlarının irdelendiği tespit edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalıların istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARA R