İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/1904 K.2023/322

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı idarenin, ihtiyacı olan elektrik enerjisinin temini maksadıyla biri 2015, diğeri de 2016 yılında iki ihale açtığını, her iki ihaleye de iştirak eden müvekkili şirketin en iyi teklifi verdiği için ihaleyi aldığını, taraflar arasında 2016 yılı elektrik ihtiyacı için 24.12.2015 tarihinde, 2017 yılı elektrik ihtiyacı için 21.12.2016 tarihinde olmak üzere sözleşme imzalandığını,davalı idare tarafından gönderilen 26.01.2016 tarihli yazıda,

elektrik enerjisi ihtiyacı olan 690.231.287 kwh (kilowatt-saat) elektrik enerjisinin 203.079.849,26 TL bedel ile müvekkili şirkete ihale edilip sözleşme imzalandığının belirtildiğini, aktif birim fiyat ve fiyat farkı hesaplama tablolarına yazı ekinde yer verilerek,

aylık tüketim miktarını gösteren faturaların buna göre tanzim edilmesinin talep edildiğini davalı idare tarafından, sözleşmeler imzalanıp, faturalar kesilip bedelleri tamamen ödendikten sonra,düzenlenen faturalarda "Belediye Tüketim Vergisi(BTV)" ile ilgili bedel bulunduğu ve İSKİ'nin her türlü harç ve vergiden muaf olduğu gerekçesiyle faturalarda yer alan BTV nin iade edilmesi gerektiğinden bahisle hem 2016 hem de 2017 yılında davacı şirket tarafından düzenlenen belgelerde yer verilen BTV tutarlarının iadesinin talep edildiğini,davalı idarenin,

04.10.2018 tarihli yazı ile 2106 yılında düzenlenen faturalarda yer alan toplam 1.168.671,73 TL BTV' yi "Ek Fiyat Farkı Kararnamesi" kapsamında müvekkili şirkete ödenmesi gereken tutardan mahsup etmek suretiyle tahsil ettiğini 11.04.2108 tarihli yazı ile 2017 yılında düzenlenen faturalarda yer alan BTV tutarı toplam 1.673.681,50 TL'ninde 30 gün içerisinde ödenmesinin istendiğini,20.07.2018 tarihli yazı ile istenen bedelin haksız ve hukuka aykırı olduğunun müvekkili şirket tarafından açıklandığını,

ancak davalı idare elinde bulunan teminat mektuplarının iade edilmemesi ve paraya çevrileceği tehditleri nedeniyle talep edilen bedelin ihtirazi kayıtla ödendiğini,yapılan ödemeden sonra tutarın iadesinin talep edildiğini, davalı idarenin 02.01.2019 tarihli yazı ile yapılan 1.673.681,50 TL ödemeye ilaveten 54.092,44 TL ödenmesi gerektiğini, bu tutarın "Ek Fiyat Farkı Kararnamesi" kapsamında davacı müvekkiline ödenecek tutardan mahsup edildiğini açıkladığını, bu mahsup neticesinde 2017 yılında düzenlenen faturalara ilişkin olarak müvekkili şirketten BTV adı altında toplam 1.727.773.94 TL tahsil edildiğini,bunun iadesi için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığını ancak davalı idare tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek; davanın kabulüne, İstanbul İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasına yapılan haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibine devamına, takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra-inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın mal alım sözleşmesine ilişkin ek fiyat farkı talebinde bulunduğunu, bu talebe istinaden müvekkili tarafından davacı firma adına 2016 yılı için 27.215.844,44 TL, 2017 yılı için ise 15.160.201,63 TL ek fiyat farkı hesaplandığını, 2016 yılında davacı firma tarafından düzenlenen faturalarda yer verilen BTV tutarının 1.167.676,66 TL olduğunu,

bu vergiden davalı tarafın muaf olması nedeniyle davacı firmaya bu tutar düşüldükten sonra kalan tutar olan 26.048.167,48 TL'nin ödenmesi için Mali Hizmetler Daire Başkanlığı'na talimat verildiğini,2017 yılı için ise davacı tarafın davalı tarafa 2017 yılında düzenlediği faturalarda BTV tutarının 1.727.773,94 TL olduğunu, bu tutarın BTV'den muafiyet nedeniyle iadesinin talep edilip davacı tarafın 1.673.861,50 TL iade de bulunduğunu, 54.092,44 TL tutarında bir bakiyenin kaldığını, bu bakiyenin davacı firmanın 2017 yılında alacağı 15.160.201,63 TL'den mahsup edildiğini,

davacı tarafından söz konusu faturaların hesaplama cetvellerinin ve bulunan rakamların mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz ve şerh düştüğünü ,davacı tarafın davalı idareden herhangi bir alacağının bulunmadığını,belirterek ;davanın öncelikle usulden aksi takdirde esastan reddine, kötü niyetli davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. İstanbul İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı takipte davacı tarafça davalı hakkında 1.673.681,50 TL 2017 dönemine ilişkin haksız olarak tahsil edilen BTV bedeli geçmiş gün faizi ,320.108,78 TL geçmiş gün faizi , 54.092,44 TL 2017 dönemine ilişkin haksız olarak mahsup edilen BTV alacağı , 5.461,85 TL geçmiş gün faizi , 1.168.671,73 TL 2016 dönemine ilişkin haksız olarak mahsup edilen BTV alacağı , 174.196,12 TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 3.396.212,42 TL'nın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır.Mahkeme, belirtilen mevzuat hükümleri gereğince;

davalı İSKİ nin görevini yerine getirmek amacıyla tesislerinde tüketilen elektrik enerjisi alımı işleminin 2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununda belirtilmemesine rağmen davalı İSKİ nin görev ve yetkilerini düzenleyen 2560 sayılı Kanunun 2. maddesi gereğince vergiden muaf olduğu, 2560 sayılı Kanunun 21/a maddesi gereğince davacı firmanın belediye tüketim vergisini ödemesine ilişkin kanunen herhangi bir yükümlülüğü bulunmadığı,davalı İSKİ tarafından yasal dayanaktan yoksun şekilde mahsuben ve nakden 2016 yılı için 1.168.671,73 TL, 2017 yılı için 1.727.773.94 TL olmak üzere toplam 2.896.445.67 TL'nin tahsil edildiği,

davacı firmanın ödemelere esas faturaları düzenleyip ihtar ve ihtirazi kayıt ile İSKİ ye tebliğ ettiği, bu nedenle karara esas alınan kök ve ek bilirkişi raporunda ( ek raporun 2. Sayfasında tabloda ayrıntısı ile açıklandığı şekilde) hesap edildiği şekilde ödeme tarihlerinden itibaren 499.766,75 TL işlemiş faiziyle birlikte iade yükümü altında bulunduğu ,alacağın likit olduğu gerekçesi ile,

"İstanbul .. icra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında 2.896,445,67 TL asıl alacak ve 499.766,75 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.396.212,42 TL üzerinden itirazın iptaline takibin devamına 2.896,445,67 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren takip koşullarında faiz yürütülmesine, hüküm altına alınan 3.396.212,42 TL nin %20 si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline" karar vermiştir.Kararı davalı İski vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;

bilirkişi kök raporunda ihale dosyalarının ve taraflar arasında 2016 dan beri fiziki ve elektronik ortamda yapılan tüm yazışmaların davacı talebi üzerine dosyaya getirtildiği beyan edilmiş ise de, her iki tarafında delili olan ihale dosyasına uyap ortamında rastlanılmadığını,buna rağmen varmış gibi rapor tanzim edilmesi ve ihale dokümanları getirtilmeden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu,ihale sözleşmelerinde BTV kalemlerinin sözleşme fiyatı içerisinde yer aldığının açıkça belirtildiğini,

davacı tarafça düzenlenen ve ekte sunulan faturalarda BTV kalemlerinin açıkça yer aldığını,bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu,davacının 01.09.2015 tarihli Özelge'ye dayanarak davalı idarenin BTV den muaf olduğunu, 2016 ve 2017 yıllarındaki ihalelerde bu muaflık dikkate alınarak teklifler verildiğinin iddia edildiğini, mahkemece davacı tarafça sunulan bu belgenin yalnızca davacıya verilmiş olduğu dikkate alınmadan, belgenin doğruluğu tespit edilmeden davanın kabulüne karar verildiğini,söz konusu belge gerçek dahi olsa , uygulamada yeri olsa dahi sırf belgeye dayanılarak bu özelgeye göre davranıldığı anlamının çıkarılamayacağını, T.C.

Sayıştay Başkanlığı ...

İSKİ 2017 Yılı Denetim Raporunun son paragrafında;“…İSKİ'den tahsil olunan Elektrik ve Havagazı Vergisi bedelleri hukuki dayanaktan yoksun olduğundan, idarece ödenen tutarların iadesine ilişkin gerekli takibatın başlatılması, gelecek dönemlerde tahakkuk edecek olan tutarlara ilişkin de gerekli girişimlerin başlatılarak fiili durumun mevzuata uyar hale getirilmesi gerektiği açıktır….”denilerek elektrik tüketimleri üzerinden Elektrik ve Havagazı Tüketim Vergisi (BTV) alınmaması,

tahsil edilenlerinin de geri alınması gerektiğinin belirtildiğini,diğer taraftan İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığının 14/09/2018 tarih ve E.827271 sayılı yazısında 2560 sayılı kanunda, bu kanuna göre kurulan davalı idarenin (İSKİ) görevleri nedeniyle yapacağı işlemlere yönelik muafiyet hükmüne yer verildiğinden, söz konusu Kanun hükümleri çerçevesinde kurulan idarenin görevleri nedeniyle yapacağı işlemlerden 2464 sayılı Kanun gereği alınan elektrik ve havagazı tüketim vergisinden muaf tutulması gerektiğinin belirtildiğini, T.C Sayıştay Başkanlığı ...

İski 2017 yılı denetim raporu idareye ulaşır ulaşmaz davacıdan 2017 yılında idareden tahsil edilen btv tutarının geri iadesinin talep edildiğini, davacı tarafından 2017 yılına ait 1.673.681,50-TL BTV tutarı, davacı tarafça İdarenin hesabına yatırılmış, 54.092,44-TL BTV tutarının eksik yatırıldığının tespit edilmesi üzerine fark 2017 yılı için İdareden talep ettiği Ek fiyat farkı tutarından mahsup edildiği, davacı tarafça mahsup edilen BTV kesintisine herhangi bir itiraz da bulunulmadığı,

1.167.676,66-TL BTV tutarı ise davacının 2016 yılı için 20.06.2018 tarihli ve 2018/11993 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesine dayanakla İdareden talep ettiği ek fiyat farkı ödemesinden kesildiği , yine bu kesintiye de davacı tarafından herhangi bir itirazda bulunulmadığı,

yapılan kesintilere itirazda bulunulamaması ve davacı tarafça itiraz edilmeksizin İdare hesabına aktarılması karşısında yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu,bilirkişi raporunda temerrüdün oluşup oluşmadığının belirtilmediğini,tahsil tarihinden itibaren faiz işletildiğini, bilirkişi kök raporunda dosyaya sunulan birim fiyat teklif mektuplarına değinilmediği,

gerek davacı gerekse diğer ihale katılımcıları tarafından verilen teklif cetvellerinde BTV kalemlerinin tek tek gösterilmesine rağmen bu hususun bilirkişilerce değerlendirilmediği,, ek raporda da bu hususun ihale fiyatını değiştirmediği yönünde rapor tanzim edildiğini, BTV kalemleri madem ihale fiyatında değişiklik yapmıyorsa, birim fiyat cetvelinde o zaman neden yer verildiğini, birim fiyat cetveli, birim fiyatlarında değişiklik olması halinde ek fiyat farkı talep edilebilmesi için düzenlenmekte olup ihale dokumanın bir parçası olduğunu,

bilirkişilerce hiç yokmuş gibi dikkate alınmadığını,davacı tarafça ihale dosyasına sunulan BTV kalemlerinin birim fiyatlarında değişiklik olması halinde ek fiyat farkı düzenlenmesi için hazırlandığını,dosyaya sunulan davacıya ait birim fiyat teklif cetvelinde.

Sıra no 3 OG Ticarethane Taifesi BTV % 1 Tutarı 205.375.908,18-TL Sıra no 4 OG Ticarethane Taifesi BTV % 5 Tutarı 2.276.205,85-TL Sıra no 5 AG Ticarethane Taifesi BTV % 1 Tutarı 6.320.988,48-TL Sıra no 6 AG Ticarethane Taifesi BTV % 5 Tutarı 2.650.268,16-TL olarak ayrıntılı olarak belirtilmiş olup ihale fiyatında bu kalemler yoksa , neden o zaman bu kalemlerin tek tek belirtildiğini,ayrıca idarenin btv vergisinden muaf olduğu öngörülerek btv kalemleri ihale fiyatına dahil edilmediğini, o zaman neden btv % 5 ve btv % 1 ayrımları yapıldığını,

bu ayrımın neye göre ve neden yapıldığını,ikinci bir bilirkişiden başka rapor alınmadan ek rapordan sonra karar verildiğini,ihale fiyatında btv kalemlerinin yer alıp almadığı tartışmalı iken icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın bu yönden de kaldırılması gerektiğini,davanın "Davalı İdare 2560 sayılı ...

Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un “Muafiyetler” başlıklı “İSKİ'nin görevleri için kullandığı taşınmaz malları, tesisleri, işlemleri ve faaliyetleri her türlü vergi resim ve harçtan muaftır.” maddesi gereğince BTV den de muaf olduğundan, şirketimizce buna göre fiyat verilmiştir" denilerek açıldığı, ancak yerel mahkeme kararında idaremiz aleyhine harca hükmedildiğini,kararda harç ödenmesine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,karardaki vekalet ücretine de itiraz ettiklerini,davacı tarafça ihale dökümanına itiraz edilmediğinin değerlendirilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava ,taraflar arasındaki ihale sonrası davacı tarafça davalıdan tahsil edilen BTV nin,davalı tarafça davalının BTV den muaf olmamasına rağmen ödenenin iadesi,ödenmeyen kısmın ise faturadan mahsubu suretiyle davalı tarafça geri alınması sonrası ,bu bedelin davacıya iadesi talebine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir.Uyuşmazlık davalı İSKİ'nin BTV den muaf olup olmadığı hususuna ilişkindir.

Yargılama sırasında alınan ve hükme dayanak kök ve ek bilirkişi raporunda davalı İski'nin BTV vergisinden muaf olmadığı,davacıdan geri istenen ve davacıya ödenecek ücretlerden mahsup edilen BTV tutarının faiziyle hesaplandığı ,davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla 2.896,445,67 TL asıl alacak ve 499.766,75 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.396.212,42 TL alacağı olduğunun belirlendiği görülmüştür.Mahkeme bu miktar üzerinden itirazın iptali gerektiği ve alacağın likit olduğu gerekçesi ile icra inkar tazminatına da karar vermiştir.Dosyaya sunulu 01/09/2015 tarihli İstanbul Vergi Dairesi Müdürlüğünün yazısında ,belediye gelirleri

kanununun 34.maddesinde belediye sınırları ve mücavir alanları içinde elektrik-havagazı tüketenlerin elektrik ve havagazı tüketim bedeli ödemek zorunda oldukları,20/02/2001 sayılı 4628 sayılı Elektrik piyasası kanununa göre elektrik enerjisini tedarik eden ve havagazını dağıtan kuruluşların satış bedeli ile birlikte bu verginin tahsilinden ve ilgili belediyeye yatırılmasından sorumlu olduklarının hüküm altına alındığı bildirilmiştir.Alınan kök ve ek bilirkişi raporunda davalı İski'nin tedarik şirketi ile ihale sonrası yaptığı sözleşme gereği satın aldığı elektrik bedeli açısından BTV den muaf olmadığı,BTV muafiyetinin sadece belediye sınır

ve mücavir alanlarda elektrik tüketenlere ilişkin olduğu vurgulanarak davalının ,tedarik şirketi yönünden satın aldığı elektrik bedeli için BTV den muaf olmadığı ve geri aldığı yada mahsup ettiği bedeli davalının iade ile yükümlü olduğu açıklanmıştır.Ayrıca davalının belirttiği Sayıştay raporuna da dosyada rastlanmamıştır.Alınan bilirkişi kök ve ek raporu taraf mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğundan yeni bilirkişi raporunun davaya katkısı olmayacaktır.İhale dosyası ile ilgili kayıtları bilirkişi raporu ekinde görülmüştür.Buna göre bilirkişi raporunun mevzuat ve tarafla arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olması nedeniyle

hükme esas alınmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, 2560 sayılı İSKİ Kanununun 21/a. maddesine göre, sadece "görevleri için kullandığı taşınmaz malları, tesisleri, işlemleri ve faaliyetleri" yönünden harçtan muaf olduğu,

dava konusu uyuşmazlığın özel hukuk hükümleri dahilinde kaldığı gözetildiğinde, gerek 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince, gerekse de 2560 sayılı İSKİ Kanununun 21/a. maddesine göre, dava harçlarından muaf olmadığı anlaşılmıştır.Temerrüt tarihinin ödeme ve mahsup tarihi olarak kararda belirtilmesinde de aykırılık olmadığı gibi,hükmolunan vekalet ücretinde de aykırılık görülmemiştir.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararın mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre,

davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R