İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/196 K.2022/258

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı ... ile müvekkili ... arasında davalıya ait kafeye müvekkilinin ortak olması konusunda anlaşmaya varıldığını, bu anlaşmada taraflarca kararlaştırıldığı şekilde davacı müvekkili tarafından, davalıya Kafe ortaklık kaporası olarak banka havaleleri vasıtasıyla, ... iban numaralı ... hesabına 28.02.2018 tarihinde 10.000 TL, 05.03.2018 tarihinde 5.000 TL, 15.03.2018 tarihinde 2.500 TL, 26.03.2018 tarihinde 15.000 TL, 05.04.2018 tarihinde 5.000 TL, 09.04.2018 tarihinde ise 9.984,25TL olmak üzere toplamda 47.484,25 TL kapora bedeli gönderildiğini,

bu bedellerin ödenmesinden sonra davalının ortaklık anlaşmasını feshettiğini müvekkiline bildirdiğini, davalının ortaklık sözleşmesini feshettiğini bildirmesi üzerine müvekkilinin, kapora bedeli olarak ödemiş olduğu 47.484,25 TL'yi davalıdan istediğini, davalının bu bedeli ödemeyi kabul etmediğini, davalıdan alacağını alamayan müvekkili alacağını tahsil amacıyla Gaziosmanpaşa ... İcra İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyası ile 47.484,25 TL miktarında icra takibi başlattığını, davalıya ödeme emri 14.07.2020 tarihinde tebliğ edildiğini ve davalı 21.07.2020 tarihinde hiçbir borcunun bulunmadığından bahisle borca itiraz ettiğini, tüm bu nedenlerle itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmesilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle tarafların tacir olmadığını, işbu davanın konusunun ödüncün iadesine ilişkin olduğunu, bu sebeple görevli mahkeme Asliye Hukuk mahkemesi olduğunu, dava konusu icra takibinin Gaziosmanpaşa yetki sınırlarında olduğu da gözetildiğinde yetkili mahkemenin Gaziosmanpaşa Asliye Hukuk Mahkemeleri olması gerektiğinin açık olduğunu, davacının bir ceza dosyasında sanık olarak yargılanması nedeniyle müvekkilinin eşi Av. ...'ye vekalet verdiğini, bu vekaletle yargılama devam ederken ödemelerini parası olmadığı için yapamadığını,

akabinde ise 2018 yılında kendisine borcu olan bir kişinin borcunu ödediğini, bu sebeple de borcunu ödeyebileceğini belirttiğini, davacı, müvekkilin eşine (Av. ...) olan borcunu ödemek istediğini, bununla birlikte müvekkilinin o tarihlerde ... isimli kafenin işletmeciliği için paraya ihtiyaç duyduğunu, kaparo bedelini de denkleştiremediğini, davacı, müdafii Av. ...'ye olan borcunu geç ödemiş olması nedeniyle mahcubiyetini hafifletmek hasebiyle borç para vermeyi teklif ettiğini, bu teklifin de müvekkilince kabul edildiğini ve davacının verdiği borç para ile müvekkilinin, bahsedilen işletmeye kaparo ödeyebildiğini, davacının,

dava dilekçesinde iddia ettiği ortaklık ilişkisini sadece bir cümle ile açıklayarak bu hususlara değinmemiş olmasının sebebinin de esasen bir ortaklığın bulunmaması olduğunu, davacının verdiği paranın tamamen borç vasfında olduğunu, dava konusu ödemelerin bir kısmının, davacının vekalet ücreti borcuna ilişkin ödeme, bir kısmı da müvekkiline gönderdiği borç para olduğunu, dava konusu borç para alacağına ilişkin müvekkiline Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ...

E. Sayılı dosyasından gönderilen ödeme emrinin TBK 392 kapsamında iade istemi olarak değerlendirilmesi halinde ise 6 aylık zaman aşımı süresi geçtiği için zaman aşımı nedeniyle reddinin gerektiğini, tüm bu nedenlerle; görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilmesini, zamanaşımı yönünden davanın reddinin gerektiğini, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından; " davacı ile davalı arasında kafe ortaklık ilişkisinin son bulması kapsamında taraflar arasındaki ilişki TTK m. 4 kapsamında da ticari dava değildir. Sözleşmenin tarafları da tacir konumunda olmayıp davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğu" gerekçesiyle 1-)Davacı tarafın davasının; davaya bakma görevinin asliye hukuk mahkemesinde olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliği ile.

6100 sayılı kanunun 114/1c ve 115/2f maddeleri uyarınca dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine, 2-)Görevsizlik kararının kesinleşmesine müteakiben 2 hafta içerisinde başvurulması halinde dosyanın görevli İStanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Karar karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; cevap dilekçesinde davacı tarafın iddialarının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının da davalının da tacir olmadığını, davacı tarafın, davalının eşi ile avukat-müvekkil ilişkisi içerisinde olması hasebiyle tanıştığını, davacının müvekkilinin eşine olan borcu nedeniyle ... plakalı otomobil ile uzun süre borcunu ödeyememiş olması sebebiyle borç verdiğini, ticari alacak vasfında olduğu iddia edilen paranın esasen TBK m386 ve devamındaki maddeler uyarınca ödünç niteliğinde olduğunu belirttiklerini,

vergi dairesi ve İTO tarafından gönderilen belgelerle tarafların tacir olmadığı ve davanın da ticaret mahkemelerinde görülemeyeceği ortaya konulduğunu, 09.07.2021 tarihli duruşmada davanın reddine karar verilmişse de, davacı vekilinin bekletme talepli dilekçesi nedeniyle dosyaya celse uygulaması üzerinden gönderdikleri bekletme talebinin dikkate alınmadığını, duruşmanın yokluklarında yapıldığını, hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, kararda vekalet ücretine hükmedilmediğini ileri sürmüştür.

Dava, adi ortaklık kurulması için gönderilen paranın iadesi talepli başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından; davacı tarafça gönderilen paranın davalıya ait kafeye ortak olunması amacıyla gönderildiği ileri sürülmüş, davalı tarafça paranın ödünç olarak gönderildiği savunulmuştur. İlk derece mahkemesi tarafından yapılan araştırmada tarafların tacir olmadığı tespit edilmiştir.

Buna göre; adi ortaklığın TBK'da düzenlenmiş olduğu, TTK 5.maddesi uyarınca ticari dava için, tarafların her ikisinin de tacir olması koşulunun oluşmadığı, davanın TTK 4.maddesinde sayılan mutlak ticari dava niteliğinde olmadığı anlaşılmakla, mahkemece davanın ticari dava niteliğinde bulunmadığı gözetilerek verilen karar usul ve yasaya uygundur.

Dosyada davalı tarafın bekletme dilekçesi bulunmadığı gibi, dosyanın saatinden önce alınmadığı, göreve ilişkin hususların resen gözetilecek olması nedeniyle kararın duruşma açılmaksızın tensiben verilebilecek kararlardan da olduğu gözetildiğinde davalının yokluğunda karar verilmesinin hukuki dinlenilme hakkının ihlali olarak yorumlanması mümkün değildir.

HMK'nın 331/2. maddesinde görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde, yargılama giderlerine o mahkemenin hükmedeceği düzenlenmiştir. Somut olayda, mahkemece asliye hukuk mahkemelerin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiş, hüküm fıkrasında "yargılama giderlerinin görevli mahkemece değerlendirilmesine" denilmiştir.

HMK 323/1-ğ maddesine göre vekalet ücreti yargılama giderleri içinde olduğundan ve HMK. 331/2 maddesine göre görevsizlik kararı üzerine davaya görevli mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderlerine görevli mahkemece karar verilecek olmasına göre mahkemece verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmamaktadır. Bu itibarla davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesince kurulan hüküm ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R