İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2054 K.2022/2226

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Müvekkil ile davalı ... arasında 04/12/2018 tarihli adi ortaklık sözleşmesi bulunduğunu, bu adi ortaklık sözleşmesine göre tarafların, "Yenibosna Merkez, ...

Cad, No:..., Bahçelievler/İstanbul" adresinde mukim ... isimli alışveriş merkezinde faaliyete giren ..."na sahip şirkete ortak olduklarını, söz konusu adi ortaklık sözleşmesine göre davalı ...'nın ...'ni kurucusu ve tek ortağı, müvekkilinin ise iş bu şirketin gizli ortağı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.md gereğince ;

sözleşmeye aykırı davranışlarla ortaklığın sona ermesi veya feshi halinde işletmenin kar zarar hesa- bına bakılmaksızın davalı ...'nın müvekkiline 750.000,00 TL ödemekle yükümlü olduğunu, bu parayı ödeyemiyorsa işletmenin tüm borçlarını ödeyerek 750.000,00 TL karşılığında işletmedeki hisselerini müvekkiline devredeceğini, sözleşmenin imzalanmasını müteakip davalı ...

Şirketi'nin ... içinde mukim "..." isimli restoranı işletmeye başladığını ve son derece karlı grafik gösterdiğini, bu başarı üzerine tarafların yeni bir restoran daha açmaya karar verdiğini ve yine davalı şirket bünyesinde ... adresinde "..." isimli restoranın açıldığını, bu konuda yapılan sözleşmenin müvekkiline mail yolu ile gönderildiğini, fikrinin alındığını ve defalarca bu konuda yazışmalar yapıldığını, davalı ... ile davacı müvekkilinin bacanak olduklarını, bu akrabalık ilişkisi nedeniyle de davalı ...'nın bu kadar kötüniyetli olmadığına dair bir inanç ve güven oluştuğunu,

adi ortaklık paraya ihtiyaç duyduğunda müvekkilinin babasının hesabından davalı ...'ya borç olarak 285.00 TL havale yaptığını, fakat aradan geçen zamanda davalının müvekkiline hesap vermekten kaçındığını, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini, bunun üzerine müvekkilinin Mersin ...

Noterliği'nden keşide edilen 21 Eylül 2021 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile "sözleşme hükümlerine uyulmadığı, özellikle sözleşmenin 4/5 maddesinden hareketle sözleşmeyi tek taraflı olarak haklı nedenle feshettiğini" karşı tarafa bildir- diğini, ayrıca yine sözleşmenin 7.maddesi mucibince hisse bedelinin tarafına ödenmesini talep ettiğini, bu ihtara karşı cevap verilmediğini, ayrıca herhangi bir bedel ödenmediğini beyanla.

Taraflar arasında mevcut adi ortaklık sözleşmesinin haklı sebeple feshini, müvekkili şirketin gizli ortağı olduğu davalı şirketinin ve adi ortaklığın tasfiyesini, tasfiye sonucu ortaya çıkacak miktar sözleşmede belirlendiği üzere 750.000,00 TL'den fazla ise bu miktarın, aksi halde 750.000,00 TL'nin müvekkiline ödenmesine karar verilmesini, ayrıca davalı şirket hisselerinin 3.kişilere devir ve temlikinin önlenmesi bakımından öncelikle teminatsız uygun görüldüğü takdirde teminat karşılığında tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde.

Ticaret Sicil gazetesi ve sair kayıtlara göre; müvekkili şirketin "..." isminde bir ortağının bulunmadığını, dava dilekçesinin hemen başında davalılardan ... ile ortaklık sözleşmesi yapıldığının iddia olunduğunu, esasen dava dilekçesinden tam olarak nasıl bir ortaklık iddiasında bulunduğunun dahi kesin olarak anlaşılamadığını, üstelik ...'nın da davalı şirkette hissesinin bulunmadığını, davalı şirketteki hisselerini SGK 4a niteliğinde emeklilik hakkı kazana- bilmek için devrettiğini, davalılara husumet yönlendirilemeyeceğini, Uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğunu,

Davacı tarafın delilleri arasında tanık delilinin de bulunduğunu, ancak dava değerinin senetle ispat sınırında olduğunu, tanık dinlenmesine muvafakat etmediklerini, İletişim kayıt görsellerini kabul etmediklerini, bir an için varlıkları kabul edilse dahi davacı iddiaları için sadece delil değil, yazılı delil başlangıcı dahi olamayacaklarını, Yaptığı işin uzmanı olan davalı ...'nın kendi emek ve sermayesi ile ... şirketini kurduğunu, kredi çektiğini ve 3.kişilerden borç aldığını, ancak sosyal sigorta mevzuatı nedeniyle şirketi eşine devrettiğini,

Davacının genel iddialarının zaten adi ortaklığın esaslı unsurlarını bünyesinde barın- dırmadığını, Davacı tarafından sunulan yargıtay kararlarının somut olay ile ilgisinin bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce tesis olunan 25/05/2022 tarihli ara karar ile "İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNİN REDDİNE" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: söz konusu ara karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Müvekkili ... ile 1 nolu davalı ... arasındaki 04/12/2018 tarihli Adi Ortaklık Sözleşmesi'ne göre tarafların "İstanbul Yenibosna Merkez ... Caddesi No ... dükkan no ...

Bahçelievler İstanbul" adresinde mukim ... isimli alışveriş merkezindeki ''...'' na sahip şirkete ortak olduklarını, ...'nın ...ni kurucu ve tek ortağı iken davacı ...'nın da iş bu şirketin gizli ortağı olduğunu, davacının ...'nin kuruluşunda, ortaklık payı dağılımında, sermayesinde ve işleyişinde katkısı ve bilgisinin bulunduğu- nu, mahkemenin " davalı şirketin adi ortaklığa dahil olup olmadığı hususunun yargılamaya muhtaç olması yanında celp edilen ticaret sicil kaydına göre davalı şirkette davacı ve davalı ...'nın ortak olmadıkları" şeklindeki gerekçesinin hatalı ve eksik olduğunu, Taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesinin;

"-Adi ortaklık süresiz olarak kurulmuştur. -Taraflar adi ortaklık sözleşmesi gereğince eşit paya ve reye sahiptir. -İş bu işletmenin resmi merciler önünde 2 nolu davalı ...

Restoran Ltd.Şti adına olacaktır. -İş bu adi ortaklık sözleşmesinin yönetim yetkisi 1 nolu davalı ... tarafından yürü- tülecektir. -İşletmeye ait normal mutad muhasebe kayıtları dışında aylık kar zarar gelir gider girdi çıktı ve banka kayıtları her ayın ilk haftası ...ya iletilecektir. -Her ayın ilk haftası işletmenin bir önceki aya ait faaliyetlerine ilişkin mali portresi çıka- rılacaktır. -İş bu sözleşmeye aykırı davaranışlarla ortaklığın sona ermesi veya feshi halinde iletmenin kar zarar hesabına bakılmaksızın ... ...ya 750.000,00 TL ödemekle yükümlüdür.

Bu parayı ödeyemiyorsa işletmenin tüm borçlarını ödeyerek 750.000,00 TL karşılığında işletmedeki hisselerini ...ya devredecektir. -Sözleşme tarihinden itibaren 24 ay sonra ... hisselerin satışını talep edebilir hisselerin satılması halinde ...ya hisseleri oarnında ve 750.000,00 TL sından aşağı olmamak üzere ödeme yapılacaktır. " şeklinde hükümler içerdiğini, Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 2 nolu davalı ...'nin ... içinde mukim "..." isimli restoranı işletmeye başladığını ve son derece karlı bir grafik gösterdiğini,

bu başarı üzerine tarafların yeni bir restoran daha açmaya karar verdiğini ve yine 2 nolu davalı şirket bünyesinde ... adresinde "..." isimli restoranın açıldığını, Aradan geçen zamanda davalı ...'nın davacıya hesap vermekten kaçındığını, bu hususta keşide olunan ihtarın sonuçsuz kaldığını, sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, davalı tarafça her hangi bir bedelde ödenmediğini, üstelik ihtarın tebliğinden sonda davalı ...'in şirketteki tüm payını ...'ya ivazsız ve bedelsiz olarak devrettiğini,Davacının yaklaşık ispat koşulunu yerine getirdiğini,

HMK 389 md de düzenlenen ih- tiyati tedbir koşullarının oluştuğunu,tedbir talebinin reddine dair mahkeme gerekçesinin yerinde olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

HMK'nun 389.maddesinde "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme ne- deniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle gele- ceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." hükmüne yer verilmiştir.

Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özel- liklerden biri "ispat ölçüsü" noktasındadır. HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerek- çesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.Kanun da açıkça öngörül- memişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ,normal bir yargılamada "yaklaşık ispat" değil, "tam ispat" aranır.

Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir.

Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir. Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşü- rülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.

Doktrinde bu yön karar verilmesi için "tam ispat" ölçüsü yerine "yaklaşık ispat" ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez.Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir.

İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçe- vesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez.

Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihti- malide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukuki koru- malarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem "tam ispat"ın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390. Madde Gerekçesi) Eldeki davada, davacı .... "Yenibosna Merkez, ... Caddesi, No:..., Bahçelievler/İstanbul" adresinde mukim ... isimli alışveriş merkezinde faaliyete giren ...

Restoranı"nın mülkiyeti ve işletilmesi hususunda davalı ... ile adi ortaklık kurduklarını, işletmenin tüm resmi işlemlerinin davalı ...'in kurucusu ve tek ortağı durumundaki diğer davalı ... üzerinden yürütüldüğünü ,zaman içinde davalı ...'in ortaklık konusu işletme ile ilgili hesap vermekten kaçındığını, bu nedenle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini beyanla tasfiye talep etmekte, ayrıca davalı şirket hisselerinin üçüncü kişilere devrinin önlenmesi hususunda tedbir talep etmektedir.

Davacı tarafın ibraz ettiği sözleşme ,ihtarname vs dosya içeriğine göre; taraflar arasında dava konusu işletmeye dair adi ortaklık ilişkisinin varlığı hususunda "yaklaşık ispat" gerçekleşmiştir. Ortaklığa aidiyeti iddia olunan şirket hisselerinin üçüncü kişilere devri davacının telafisi güç zararını doğurabileceğinden HMK 389.md gereğince ihtiyati tedbir koşullarının oluştuğu,tedbir talebinin red- dine dair mahkeme kararının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle.

Davacının istinaf başvurusunun kabulüne, 25/05/2022 tarihli ara kararın kaldırılmasına, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirme- diğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden, "ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, davacı tarafça % 20 oranında (nakit veya kesin-süresiz banka teminat mektubu) teminat yatırılması halinde , davalı şirket hisselerinin üçüncü kişilere devrinin dava sonuna kadar devrinin tedbiren önlenmesine " karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davacının istinaf istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesinin 25/05/2022 tar. tedbir kararının kaldırılarak,tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, yeniden esasa ilişkin olarak.

Davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, davacı tarafça 750.000,00 TL üzerinden %20 oranında (nakit veya kesin-süresiz banka teminat mektubu) teminat yatırılması halinde, davalı şirket hisselerinin üçüncü kişilere devrinin dava sonuna kadar devrinin tedbiren önlenmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin nihai kararla birlikte mahkemesince değerlendirilmesine,