İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2247 K.2022/3222

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket çalışanlarınca davalının işyerinde yapılan kontrollerde "sözleşmesiz" elektrik kullandığı tespit edilerek buna dair tutanak tutulduğunu ve EPTHY'nin 26/1-a md gereğince kaçak elektrik tüketim bedeli tahakkuk ettirildiğini, davalının bor- cunu ödememesi nedeniyle İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üze- rinden icra takibine girişildiğini, davalının haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiğini beyanla itirazın iptali ile takibin devamını,davalının %20 inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin taşınmazı 01/05/2016'da kiraladığını, takip konusu tahakkuk ise 31/10/2016 tarihli olup önceki dönemi içerecek şekilde kaçak elektrik bedeli tahakkuku yapıldığını, müvekkilinin elektrik kullanmadığı dönemden sorumlu tutulamaya- cağını, takibe konu edilen faturanın hangi döneme ilişkin olduğunun belli olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "DAVANIN KISMEN KABÜLÜNE, davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 2.288,89 TL asıl alacak, 107,88 TL gecikme faizi, 19,42 TL KDV' si olmak üzere toplam 2.416,19 TL üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren, ödeme emrinde belirtilen miktar ve cin- sinde faiz uygulanarak devamına, 2.288,89 TL üzerinden %20 inkar tazminatının davalıdan tahsiline, davacıya verilmesine, Davalının reddedilen kısım üzerinden talepte bulunduğu kötü niyetli takip tazminatı talebinin reddine, fazlaya dair itirazın iptali talebinin reddine" karar verilmiştir.Dairemizin 2020/809 Esas, 2021/2795 Karar nolu ilamı ile ;

toplanan delillerin dava- cının belirtilen adreste hangi tarihten itibaren kullanıcı olduğu hususunu tespite elverişli olmadığın- dan bahisle bu hususun araştırılması , tüm dosya kapsamına göre hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesisi gerektiği" işaret edilerek hükmün kaldırılmasına karar verilmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce ikinci kez "DAVANIN KISMEN KABULÜNE, davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, Takibin 6.640,52 TL asıl alacak, 309,89 TL gecikme zammı, 55,78 TL KDV olmak üzere toplam 7.006,19 TL üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren ödeme / takip talebinde belirtilen miktar ve cinsinde faiz uygulanarak devamına, fazlaya dair itirazın iptali talebinin reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde: dava konusu kaçak elektrik tahakkuk hesap deta- yına göre kullanım saatinin 9,600 saat, kurulu gücün 10.000 W, toplamda kaçak tüketim miktarının ise 116.646,00 W olduğunu, tahliye tarihindeki sayaç endeksinin de Tüketim Ekstresinde yer aldığını, tahliye tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10. Maddesi 8. Fıkrası hükmüne dayalı olarak kullanım yerinin elektrik enerjisinin bildirilen endeksle kesildiğiri, tesisatın yeni bir perakende satış sözleşmesi gelene kadar periyodik okuma termininden çıkarıldığını,

davacının tespitin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetme- liği'nin 26. maddesi 1/a bendine göre sözleşmesiz, 1/c bendine göre de kesilmiş olan elektriği yüküm- lülüklerini yerine getirmeden açarak kullandığını, Davanın, kaçak elektrik tüketim tespiti ve tahakkuku yönünden, 30 Mayıs 2014 tarihli R.G.' de yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği' nin 26 ve devamı maddelerine göre çözümlenmesi gerektiğini, kaçak elektrik tüketim tutanağının yönetmeliğin 26 /1 - a maddesinde tanımlanan " perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullanılması" sebebiyle düzenlendiğini,

kaçak elektrik tüketim hesaplamasının da yönetmeliğin 28 ve 29.md dikkate alınarak yapılması gerektiğini, Bilirkişi raporunda; hesaplamaların mevzuat doğrultusunda yapıldığı belirtilmiş ise de mevzuat açıklanmadığından raporun bu yönüyle denetime elverişli olmayan bir hesaplama yapıldığını,Bu durumda yönetmeliğin 28. maddesi 1. fıkrası a. bendi hükmünde bildirildiği üzere öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre hesap yapılması gerektiğini, saya- cın tüketimi doğru kaydetmediği ile ilgili bir bulgu, bilgi ve belge olmadığından aksi yöhndeki itirazın yerinde olmadığını,

Dosyada mübrez kaçak tespiti sonrasındaki endeks okumalarını gösterir doküman, gün- lük tüketim ve 360 gün süre esas alınarak müvekkili şirket tarafından yapılan hesaplamanın teyit edi- lebileceğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, İİK 67 md.ne dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup dava konusu borç kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklanmaktadır.Dosya içeriğinden.

Davacı şirket çalışanları tarafından ,11/10/2016 tarihinde davalının işyerinde yapılan kontrollerde "perakende satış sözleşmesiz elektrik kullandığı" tespit edilmekle davalı hakkında Kaçak /Usulsüz Elektrik Kullanım Tutanağı düzenlendiği, davalı hakkında 71.551,51 TL tutarında dava konusu kaçak kullanım bedelinin tahakkuk edildiği , borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiği , davalının süresi içinde borca itirazı üzerine İİK 66.md gereğince ,takibin durdurulmasına karar verildiği ve yasal süre içinde itirazın iptale talepli eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tes- pitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir.

Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir. (Yargıtay 3. HD 2019/6017 Esas- 2020/3754 Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, 2020/2109 Esas- 2020/3340 Karar nolu 24/06/2020 tarihli, 2019/4862 Esas- 2020/305 Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı) Eldeki davada; davalının 31/10/2016 tarihi itibariyle , ... nolu tesisatın kurulu olduğu, " ... mah. ... Sk. No: ... dük: ...

Sultanbeyli/İstanbul" adresinde "perakende satış sözleşmesi bulunmaksızın enerji kullandığı sabit olup tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elek- trik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26/1-a md gereğince, perakende satış sözleş- mesi veya ikili anlaşma olmaksızın elektrik enerjisi kullanımı kaçak kullanım sayılmaktadır.

EPMHY'nin "Kaçak Elektrik Tüketim Miktarının Hesaplanması" başlıklı 28. maddesinde: (1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem,

ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve orta- lama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,b) Diğer abone gruplarında,

tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır.

Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüke- tilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir." "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29.maddesinde: (1)Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandır- mada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.a)26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre;

doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır...." denilmektedir.Eldeki davada, davacı kaçak elektrik bedelinin hesaplanması noktasında ,davacı şirketin davalının işyerinde kurulu sayacın tüketimi doğru kaydettiğinden bahisle sayaç değerlerinin esas alınması gerektiği ileri sürülmüş, dairemizin önceki kararında da dosya içeriğinde sayacın tüketimi doğru kaydetmediğine dair bilgi belge bulunmadığı belirtilmiş ise de,

kaldırma kararı sonrasında Elektrik Mühendisi ... tarafından ibraz olunan bilirkişi raporunda tüketim bilgilerinin incelenmesi sonucu "hizmetin kesildiği 20/08/2014- 31/10/2016 tarihleri arasında günlük 145 kwh elektrik tüketimi görülürken uyuşmazlık konusu dönem sonrasında tüketim endeksinin değişken veriler içerdiği, günlük tüketime ilişkin net bir tespitin yapılamadığı, değişkenliğin yanı sıra günlük tüketimin 75 Kw değerine ulaşabildiği , yönetmelik gereğince öncelikle tesisin kurulu gücü üze- rinden he- saplama yapılması gerektiği, dosya içeriğine göre kurulu güç bilgisinin 10 KW ile uyumlu olduğu,

önceki bilirkişinin hesabında olduğu gibi kurulu gücün 5 kw olarak ele alınması halinde uyuşmazlık konusu dönemin iki ay sonrasında gerçekleştiği görülen 75 kw tüketime ulaşılamayacağı , bu değere uluşmak için günün 25 saat olması ve tesisin aralıksız çalışmasının gerektiği, davacı tarafın 360 gün- lük tüketim esasına göre yaptığı hesabın kurulu güce uygun olmadığı ,ayrıca aksi yönde bilgi ve belge bulunmadığından celp edilen vergi dairesi kayıtlarına göre davacının 01/05/2016- 31/10/2016 tarih- leri arasındaki 183 günlük tüketimden sorumlu olduğu,

183 günlük tüketimin 10.540,80 kwh ,bu tüketime göre tahsili gereken tüketim bedelinin 6.640,52 TL, 24/02/2017 takip tarihi itibariyle tahsili gereken alacağın 6.640,52 TL asıl alacak + 309,89 TL gecikme zammı + 66,78 TL KDV'den ibaret 7.006,19 TL olduğu" belirtilmiştir.Davacının icra takibindeki talebi toplam 75.491,62 TL olup bilirkişi raporuna göre.

7.006,19 TL üzerinden tesis olunan kısmen kabul hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu değerlendirilmiştir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden,davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARA R