İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2528 K.2023/1548

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından müvekkili borçlu hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas dosyası üzarinden genel haciz yolu ile icra takibi başla- tıldığını, ödeme emrinin müvekkili şirketle ilgisi olmayan dava dışı kişiye tebliğ edildiğini, durumdan haberdar olan müvekkilinin 23.11.2016 tarihinde takibe itiraz ettiğini, sonrasında takip alacaklısı tarafından İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1264 Esas dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığını, mahkemece "itirazın yasal süre içinde yapılmadığı,

takibin durmadığı" gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verildiğini, müvekkilinin icra baskısı altında söz konusu icra dos- yasına 24.144,71-TL yatırmak zorunda kaldığını, Ancak, müvekkilinin davalı şirketle 02.03.2015 başlangıç tarihli 12 aylık paket sözleş- mesi yaptığını, davalının sözleşme gereklerine uymadığını, sözleşmeye göre taraflarına verilmesi gereken 4 adet ... telefon ve 4 adet tablet bedeli faturalara yansıtılıp müvekkilinden tahsil edildiği halde söz konusu telefon ve tabletin müvekkiline teslim edilmediğini,

bu nedenle 01.06.2016 tarihinde müvekkilinin dava konusu sözleşmeyi feshederek dava dışı ... şirketi ile çalışmaya başladığını, Müvekkilinin davalı ile imzaladığı sözleşmenin başlangıcından tarihinden itibaren bütün ödemelerini zamanında yaptığını, davalıya her hangi bir borcunun bulunmadığını, buna rağmen davalı tarafça sözleşmenin feshedildiği 01.06.2016 tarihinden sonrasına ilişkin faturalara dayanarak takip başlatılıdğını, tahsili talep edilen fatura karşılığı bir mal ve hizmet sunulmadığını, bu durumun BTK kayıtlarından rahatça tespit edilebileceğini, 20/04/2015 tarihli faturada 94,00 TL cihaz bedeli kesintisi yapıldığının görüldüğünü,

takip dosyasındaki faiz oranlarının yüksek olduğunu beyanla; davacının İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas takip dosyasına konu alacak nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra takibi baskısı nedeniyle ödenen 24.144,71 TL'nin ödeme tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan istirdadına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; tarafların serbest iradeleri ile ...

Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşme gereği davacı şirkete hatların tahsis edildiğini ve müvekkili şirket tarafından hizmet sunulduğunu, davacıya sağlanan hizmetler kar- şılığında 02.08.2016 son ödeme tarihli 7.365,46 TL bedelli ve 01.09.2016 son ödeme tarihli 1.985,84 TL'lik faturaların tanzim edildiğini, fatura bedelinin ödenmemesi üzerine davacı hakkında ilamsız takip başlatıldığını, ödeme emrinin kendini şirket yetkilisi olarak tanıtan kişiye usule uygun tebliğ edildiğini,

davacının borca vaki itirazının iptali talebiyle İstanbul 2 Asliye Ticaret Mahke - mesi'nin 2016/1264 Esas sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını, söz konusu dava neticede usulden redde- dilmiş ise de, yargılama sırasında mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda " müvekkilinin takip tarihi itibarıyla davacıdan 10.913,64 TL alacaklı olduğu"nun tespit edildiğini, davacının bu faturalara itiraz etmediği gibi, bugüne kadar fatura bedellerini de ödemediğini, sözleşmede davacıya 3 adet ... telefon verileceğine dair bir taahhüdün bulunmadığını, davacı tarafın iddialarının gerçek dışı oldu- ğunu,

02.06.2015 tarihli taahhütname gereği 3 adet akıllı telefonun hatlara tanımlandığını ve davacıya teslim edildiğini beyanla; davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜ ile, davacı tarafından İstanbul ...İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı takip dosyasına ödenen 22.024,60-TL'nin 14/08/2018 ödeme tari- hinden itibaren işleyecek değişen oranda avans faiziyle birlikte davalıdan istirdadı ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine," karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; yerel mahkemenin hükme esas aldığı 01.11.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda; "faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, bu faturaların icra takibi ile uyumlu olduğu, dosyadaki bilgi, belge ve beyanlara göre istirdata gereken bir miktar bulunmadığı" belirtilmesine rağmen mahkemece bu raporun aksi yönde karar verildiğini, ayrıca hük- me esas alınan 01.11.2021 tarihli rapor ile dosya kapsamında mevcut 04.02.2021 tarihli rapor arasın- da çelişki bulunmasına rağmen bu çelişki giderilmeden karar verildiğini,

müvekkili kurumun davacı tarafa cihazları teslim etmediği ve feshin haklı olduğu yönündeki tespit ve haklı olduğuna dayanan kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, İİK:72 maddesine dayalı menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir. Dava konusu, İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının tetkikinde; davacı tarafından davalı aleyhine ,tanımlı GSM hatlarıyla ilgili olarak düzenlenen 02.08.2016 ve 01.09.2016 son ödeme tarihli faturalara dayanılarak 9.351,30-TL asıl alacak+ 1.038,96 TL işlemiş faiz 187,01-TL KDV+259,74-TL ÖTV den ibaret 10.837,01-TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin 16.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 24.01.

2016 tarihide icra dairesine yetkisine ve borca itiraz ettiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu dosyadaki itirazın iptali talebiyle takip alacaklısı tarafından borçlu aleyhine İstanbul 2 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1264 Esas- 2018/636 Karar sayılı dosyası üzeriden 23.06.2016 tarihinde dava açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonunda "davalının itirazının 7 günlük yasal süre içinde ileri sürülmediği, dolayısıyla takibin kesinleştiği, dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı" gerekçesiyle HMK 114/1-h ve 115/2 madde gereğince "Usulden Red" kararı verildiği,

kararın yasal yollara başvurulmaksızın kesinleştiği, Bunun üzerine ,davalı tarafından 14.08.2018 tarihinde icra dosyasına 24.099,71-TL tutarında ödeme yapıldığı ve takip dosyasının infazen kapatıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık , 02.08.2016 son ödeme tarihli 7.365,46 TL/'lik fatura ile 01.09.2016 son ödeme tarihli 1.985,84 TL bedelli fatura bedellerinin davacıdan talep edilip edilemeyeceği, davacının bu faturalara dayalı takip kapsamında davalıya borçlu olup olmadığı, tahsili gereken alacak miktarının ne olduğu, tespit edilen alacak ile yapılan ödeme miktarına göre iadesi gereken tutar bulunup bulun- madığı hususundadır.

Davacının imzasını taşıyan ve davalının da kabulünde olan 02/06/2015 tarihli ...

Kurumsal Akıllı Telefon Kampanya Taahhütnamesinde, davalının " 01/06/2015'ten itibaren düzenle- mekte olduğu kampanyadan davacının yararlanmak istediği"nin yazılı olduğu, taahhütname süresinin ne kadar olduğu hususunun açıkça yazılı olmadığı, ancak davalı vekilince sunulan 18/06/2015 tarihli aktivasyon mesajında iştecep kampanyasında taahhüdün 24 ay süreli olduğunun belirtildiği, davacının taahhüt süresi henüz sona ermeden 02/07/2016 ve 21/07/2016 tarihlerinde davalıdaki hatlarını dava dışı ...'a taşıdığı anlaşılmaktadır.

Davalı vekilince sunulan taahhütnamenin; - 5.maddesinde "Kampanya kapsamında tanımlı her bir hat için teslim alacağımız her bir cihaz karşılığında tahakkuk eden alacağın distribütör tarafından ...'e temlik edilmiş oldu- ğunu ve bu nedenle teslim alacağımız her bir cihazın tutarının, ... tarafından tarafımıza gön- derilen ilgili mobil iletişim hizmet faturasına her ay kampanya paketi bedellerinden ayrı olarak seçtiğimiz ödeme tipine bağlı olarak cihaz taksit bedeli veya kredi-cihaz bedeli ifadesi ile her ay yansı- tılacağını ve her iki durumda da sözkonusu tutarı eksiksiz ödeyeceğimizi....";

- 9. maddesinde "İşbu taahhütname kapsamındaki her bir cihazın ... adına ilgili distribütör tarafından iş bu taahhütnamenin imza tarihinden sonra kampanya paketinin ... tarafından kampanyaya tanımlanması akabinde cihazın distribütör stokunda bulunması şartıyla ve kam- panyaya dahil olan abonelere gönderilen aktivasyon mesaj sırasına göre tarafımıza teslim tesellüm tutanağı ile teslim edileceğini,

teslim tarihi itibariyle sözkonusu cihazların tesliminin mümkün olma- dığı durumlarda tarafımıza cihazın aynı dibtribütör firmanın işbu taahhütname imza tarihindeki çıkış fiyatı ile eş bedelli başka bir cihazın teslim edilebileceğine onay verdiğimizi...." ;

- 31.maddesinde "İşbu taahhütnamede belirtilen yükümlülüklerimize kısmen veya tamamen aykırı davranmamız ve/veya taahhüt süresi sona ermeden işbu kampanyadan ayrılmak iste- memiz ve/veya seçtiğimiz kampanya paketini iptal etmemiz ve/veya işbu taahhütnamenin Ek-1'inde belirtmiş olduğumuz her bir hattımızı başka bir operatöre taşımamız/devretmemiz ve/veya kampanya paket bedelinin yansıtıl- dığı herhangi bir hattımızın faturasını son ödeme tarihinde ödemememiz ....durumunda, her bir hattımız için ayrı ayrı hesaplanmak üzere, işbu maddenin i, ii,

ve iii bent- lerinde belirtilen tutarların toplamını veya bu tutara göre daha lehimize olacaksa sözkonusu aykırı- lığın gerçekleştiği tarihten taahhüt süresi bitimine kadar ...'e ödememiz gereken KDV,ÖİV dahil kampanya paketi ve tercih edildiyse opsiyonel mobil internet paketleri bedelleri toplamının ilgili her bir hattımızın kampanyanın iptalinden sonraki ilk mobil iletişim faturasına tek seferde yansıtılacağını ve işbu kampanyadan otomatik olarak çıkarılacağımızı...";

- 32.maddesinde "İşbu taahhütnamenin 31.maddesinde sayılan durumların varlığı halinde ayrıca her bir hattımız için ayrı ayrı hesaplanmak üzere, i-Kampanya kapsamında ödeme tipi- mizin mobil iletişim hizmet faturası olması durumunda, sözkonusu aykırılık tarihinden itibaren taah- hütname süresi bitimine kadar seçilen kampanya paketi kapsamında ödememiz gereken KDV dahil kalan cihaz temlik tutarı toplamının ilgili hattımızın faturasına sözkonusu tarihi takip eden fatura döneminde tek seferde cihaz kampanyası iptal ücreti şeklinde yansıtılacağını, bu durumda söz konusu tutarı eksiksiz olarak ödeyeceğimizi.... kabul,

beyan ve taahhüt ederiz" şeklinde düzenle- melerinin yer aldığı görülmektedir. Davalı vekilince sunulan İşte Paketler Kampanya Taahhütnamesi (md.9), Öncelikli İller Kampanya Taahhütnamesi (md12), Kontratlı Paketler Kampanya Tahhütnamelerinde (md.10) ise, taahhüt bitiminden önce kampanyadan ayrılması, hatların taşınması,

sözleşmeye aykırılık durum- larında takip eden ilk fatura döneminde düzenlenecek faturaya bu maddelerde belirtilen usulde hesaplanacak cezai şart (cayma) bedelinin yansıtılacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. -Davacı dava dilekçesinde ,davalının taahhütlerine uymadığını, teslimi gereker cihazları teslim etmediğini ,bu nedenle sözleşmenin feshedildiğini, takip ve dava konusu fatura bedelinin talep edilemeyeceğini savunmaktadır.

İlk derece mahkemesince ,davalı tarafa, sözleşme-taahhütname kapsamında davacıya akıllı telefon cihazı teslim belgelerinin sunulması için süre ve imkan verilmiş, ayrıca davalı firmaya yazı da yazılmıştır. Davalı firma cevabi yazısında "talep edilen belgelerin distribütör firma olan ...

AŞ'den temin edilmesi gerektiği"ni bildirmiş, ...AŞ'ye yazılan yazıya ise "kendilerinde bilgi- belge bulunmadığı" belirtilerek satışı gerçekleştiren bayi olan ...Ltd Şti'nin iletişim bilgi- leri verilmiştir. Dava dışı (davalının bayisi olan) ...Ltd.Şti'nin cevabi yazısında "davacıya cihaz teslim edildiğini gösterir tüm belge ve sözleşmelerin ...

Genel Merkezine gönderil- diğinden firmalarında bulunmadığı, sadece bayinin ibra edildiğine dair protokol bulunduğu" şeklinde cevap verilmiştir.

Davacı ile dava dışı bayi arasında akdedilen 19/02/2016 tarihli protokolde "İşbu sözleş- me çerçevesinde ... adına görüşmelere katılan satış personeli ... tarafından ... yetkililerine bir kısım sözleşme dışı şifahi taahhütlerde bulunulduğunun öğrenildiği, ... ile mevcut ticari ilişkinin zedelenmemesi açısından ... tarafından, ... ile yapılan sözleşme gereğince bu firma adına tanımlanan 3 adet ... marka cihazın bedelinin ...'e ... tarafından ödendiği, ...'ın ...Ltd.Şti'den alacağı kalmadığı ve ibra ettiği" belirtilmiştir.

Netice itibariyle; dava konusu 3 adet ... marka cihazın davalı tarafından davacıya teslim edildiği hususu yasal deliller ile ispat edilmemiş ve taahhüt yerine getirilmemiş olmakla da- vacı sözleşmeyi fesihte haklıdır.

Buna göre, takip dayanağı iki adet faturadan cayma bedeli ile buna isabet eden vergi vs fer'ilerin mahsubu sonucu davacıdan talep edilecek fatura bedelinin ve bu tutara takip tarihine kadar işlemiş faizin hesaplanması, davacının yaptığı 24.024,60 TL tutarındaki ödeme miktarından tahsili gereken 2.075,11 TL alacağın mahsubu ile fazladan ödenen 22.024,60 TL itibariyle kısmen kabul hükmü kurulmasında isabetsizlik görülmemiştir.

Hükme esas alınan 01/11/2021 tarihli rapor , seçenekli olarak hazırlanmış olup içerdiği teknik inceleme ve gerekçe itibariyle hükme elverişlidir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARA R