İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2647 K.2022/3223

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı dava dilekçesinde; davalı ... A.Ş.'nin "... Mah. ... Caddesi No:...

Çinili Saray Apartmanı bodrum kat Fatih/ İstanbul" adresinde kaçak elektrik kullanıldığından bahisle ... ve ... numaralı abonelikler ile ilgili olarak kendisi adına fatura düzenlediğini, ancak kendisinin böyle bir aboneliğinin bulunmadığını, abonelik numarasının da ... olduğunu, söz konusu sorunun kendisinden önceki dönemin abonesi ... isimli kişiden kaynaklandığını, bu kişi ile de kendisinin bir ortaklığının bulunmadığını, kaçak elektrik fatu- rası nedeniyle davalı şirketin kendisi aleyhine İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasın- dan icra takibi başlattığını beyanla söz konusu kaçak elektrik kullanım bedeli ve buna ilişkin takip nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespiti ve icra takibinin iptalini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde;

davacının müvekkili kurum nezdinde abonelik kay- dının bulunduğunu, fakat takip ve dava konusu borcun kuruma kayıtlı sayaç ve abonelik üzerinden kullanılan enerji bedeline değil, kuruma kayıtsız sayaç ile elektrik kullanımından kaynaklandığını, bu kapsamda davacının tacir olup olmamasının bir önem arz etmediğini, haksız fiilden kaynaklanan davanın Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğini, davacının "kayıtsız sayaç ile elektrik kullandığı" hususunun dosyaya sunulan tutanak vs belgeler ile sabit olduğunu beyanla davanın red- dini, davacı tarafın % 20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ile mahkumiyetini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KABULÜNE, davacının İstanbul ... İcra Dai- resi'nin ... Esas sayılı dosyasına borçlu olmadığının tespiti ile söz konusu takibin iptaline" karar verilmiş, hüküm davalı tarafından istinafa getirilmiştir. Dairemizin 2020/1528 Esas, 2021/3322 Karar nolu 13/12/2021 tarihli ilamında; "...Davacı gerçek kişi, davalı ise ticaret şirketidir. Dosya içeriğine göre dava konusu mahallin iş yeri olduğu sabittir.

Ancak davacı yönünden tacir araştırması yapılmamıştır.

Davacının bağlı bulunduğu ticaret sicil kayıtlarının, esnaf oda kayıtlarının, vergi kayıtları ve vergi matrahlarının getirilmesi, han- gi usule göre defter tuttuğunun, Bakanlar Kurulu kararnamesindeki gelir sınırına göre işletmelerinin esnaf işletmesi veya tacir kapsamında kalıp kalmadığının araştırılması, buna dair delillerin topla- narak karar yerinde tartışılması, neticede; davacının tacir vasfı taşıması halinde Ticaret Mahkemesi sıfatıyla yargılamaya devam olunması,

tacir olmaması halinde ise görevsizlik kararı verilerek dos- yanın Asliye Hukuk Mahkemesi 'ne gönderilmesi gerekmektedir." denilerek davalının istinaf başvuru- sunun kabulüne , HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce yeniden yapılan yargılama sonunda ; davacının tacir olduğu tespit edilmekle esasa ilişkin olarak "DAVANIN KABULÜ ile davacının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyasına borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; -Ticari uyuşmazlıkta arabuluculuk yoluna başvurulmadığını, -Dava konusu ... nolu tesisata ait mahalde 07/05/2018 tarihinde yapılan kontrol- de;

kaçak elektrik kullanımı tespit edilerek davalı adına ... seri numaralı kaçak tespit tutana- ğının düzenlendiğini, aynı ... tesisat numaralı mahalde ... adına 05/05/2009 tarihinde abonelik kaydı bulunduğunu,ancak 20/05/2016 tarihinde aboneliğin feshedildiğini, 20/05/ 2016- 22/03/2017 tarihleri arasında mahalde herhangi bir abonelik kaydı bulunmadığını, - Müvekkil şirket tarafından yapılan hesaplama ve tahakkuklandırılan fatura borcunun tamamen kaçak kullanım tarihindeki mevzuat hükümlerine uygun olarak yapıldığını, herhangi bir hata bulunmadığını, - Bilirkişi raporuna vaki itirazlarının dikkate alınmadığını,

raporun denetime elverişli olmadığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. 1-Arabuluculuğa ilişkin dava şartı yönünden. Menfi tespit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. Maddesinde hüküm altına alınmış olup bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türüne yer verilmiştir. HMK 106.

Maddesinde ;" tespit davası yoluyla, mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişki- nin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir." 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.” TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari da- valardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir.

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk” isimli kitapta menfi tespit ve istirdat davalarında arabuluculuğun dava şartı olduğu görüşüne yer verilmiştir. Ancak menfi tespit davalarında bir miktar paradan borçlu olunmadığının tespiti talep edilmekte, davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır.

Bu hüküm taraflar arasında kesin hüküm teşkil etse de, ifa imkanı tanımayan bir tespit hükmü niteli- ğindedir. TTK’nın 5/A maddesi ise "bir miktar paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri" ile ilgili olarak dava açılmadan önce arabulucuya başvuru şartını içermektedir. Gerek HMK 106 ve gerekse İİK 72. maddesinde belirlenen menfi tespit davaları- yukarıda belirtildiği gibi- ifa hükmü içermeyen olumsuz tespite yönelik davalardır.

Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinde amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tespit davaları için geçerli olamaz.

Nite- kim doktrinde, menfi tespit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, arabulucuya müracaat cebri icrayı durdurmayacağından borçluyu takipten önce arabulucuya başvuruya zorlamanın menfi tespit davası açma hakkından mahrum bırakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi ted- biren durduramayacağı bunun da hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu, görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhmammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı, Prof.

Dr. Vural Seven Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr. Süha Tanrıver Dava Şartı arabuluculuk üzerine bazı düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141) TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için. (1) Davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olması (2) Bu talebin bir davada alacak veya tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir.

Yukarıda açıklandığı üzere menfi tespit davaları alacağın tahsili sonucunu doğuran bir dava değildir. Menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranma- yacaktır.

2-Davanın esasına ilişkin olarak: Dava konusu alacak 07/05/2018 tarihli ... nolu tutanaktan kaynaklanmış olup "... nolu maile istinaden yapılan incelemede fiili kullanıcı tespit edilemediği" belirtilerek "mülk sahibi olduğu"ndan bahisle davacı ... adına tutanak düzenlenmiştir.

Davalı çalışanları kaçak tespit tutanağında ne şekilde kaçak/usulsüz elektrik kullanıl- dığını belirtmemiş ise de davalı vekili cevap dilekçesinde " kuruma kayıtsız ... nolu sayaçtan enerji kullanıldığını" açıklamıştır.

Yargıtay 3. Hukuk dairesi'nin 2014/437 Esas, 2014/7855 Karar nolu ilamında ;tapu ma- liki olmak fiili kullanım olgusunun ispatı noktasında önemli bir kriter olarak kabul edilmekle "tapu maliki olduğu halde fiili kullanıcı olmadığı"nı eden taraf iddiasını ispat ile yükümlü tutulmuştur. Dosya kapsamında davacının tapu maliki olduğuna bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

İbraz olunan 01/02/2017 tarihli kira sözleşmesi ile Ormana Kalkınma ve Yardım- laşma Vakfı tarafından düzenlenen 21/03/2017 tarihli belgenin tetkikinde, davacı ...'ın 01/02/2017 tarihinden itibaren bu adreste "kiracı" olarak bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bilirkişi raporunda ,davalının sunduğu sayaç listesine göre belirtilen adres itibariyle davalı kuruma kayıtlı ... seri nolu ... marka sayacın 22/03/2017 tarihinde (davacının abo- nelik tarihinde ) takıldığı ve kaçak tespitinden sonra 25/06/2018 tarihinde söküldüğü , kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği tarihte kayıtsız zati sayaç değil kuruma kayıtlı ... seri nolu sayacın takılı olduğu, tüketim endekslerine göre ... ... ... marka sayacın 06/04/2018- 07/05/ 2018 tarihleri arasında 2.324.400 kWh tüketim kaydettiği, bu tüketimin 14 aylık tüketim süresi içinde 2. En yüksek tüketim olduğu,

davacının kayıtsız zati sayaçla tüketim yapmış olması halinde kuruma kayıtlı ... nolu ... marka sayacın 06/04/2018- 07/05/2018 döneminde hiç tüketim kaydet- memesi gerektiği , tutanak tarihi itibariyle kayıtsız zati sayaç değil kuruma kayıtlı ... seri nolu ... marka sayacın takılı olduğunun gayet açık olduğu, tutanağın yönetmeliğe aykırı şekilde düzen- lendiği ve davacının söz konusu borçtan sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.

Buna göre ;davacının belirtilen adresteki sayacının kuruma kayıtlı olduğu tespit edil- mekle takip ve dava konusu alacağın davacıdan talep edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.

KARA R